Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2016.00538

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 13. Oktober 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Eingrenzung (G.-Nr. 01),

hat sich ergeben:

I.  

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete mit Verfügung vom 8. Juni 2016 gegen A im Sinn von Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG eine Eingrenzung auf das Gemeindegebiet Urdorf an. Die Gültigkeit wurde auf zwei Jahre festgesetzt. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass Ausnahmebewilligungen für zwingende Reisen ausserhalb des Rayons vorgängig beim Migrationsamt schriftlich einzuholen sind.

II.  

Am 7. Juli 2016 gelangte A an das Zwangsmassnahmengericht des Bezirkgerichts Zürich und ersuchte um Aufhebung der Eingrenzung. Der Zwangsmassnahmenrichter wies die Beschwerde am 2. August 2016 ab.

III.  

A erhob am 14. September 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Eingrenzungsverfügung sowie des Beschwerdeentscheids des Zwangsmassnahmenrichters; eventualiter sei das eingegrenzte Gebiet auf den Bezirk Dietikon auszuweiten, unter Einschluss des Gebiets der Stadt Winterthur sowie direkter Fahrten zwischen diesen beiden Gebieten. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verleihen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege unter Beigabe seiner Anwältin als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bewilligen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. 8 % MWST) zulasten der Beschwerdegegnerin.

Das Bezirksgericht verzichtete am 19. September 2016 auf eine Vernehmlassung. Mit achttägiger Verspätung reichte das Migrationsamt am 4. Oktober 2016 die Akten ein; auf eine Beschwerdeantwort wurde verzichtet.

Die Kammer erwägt:

1.  

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Da sich vorliegend Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen, ist die Sache durch die Kammer zu beurteilen.

2.  

2.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV fliesst unter anderem ein Anspruch der von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen Person, dass die Behörde ihre Vorbringen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Entsprechend ist die Behörde verpflichtet, ihren Entscheid zu begründen. Dabei muss sie sich nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen, sondern kann sich auf die wesentlichen Punkte beschränken. Der Begründungspflicht ist Genüge getan, wenn sich der bzw. die Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (VGr, 21. Januar 2016, VB.2015.00648, E. 2.2; vgl. zum Ganzen BGE 138 IV 81 E. 2.2 und BGE 134 I 83 E. 4.1).

2.2 Der angefochtene Entscheid ist ausführlich begründet und eine sachgerechte Anfechtung war ohne Weiteres möglich. Entgegen der Auffassung der Beschwerde hat die Vorinstanz den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt.

3.  

3.1 Die Vorinstanzen grenzten den Beschwerdeführer auf das Gebiet der Gemeinde Urdorf ein und griffen damit in seine verfassungsrechtlich geschützte Bewegungsfreiheit ein (Art. 10 Abs. 2 BV). Nach Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Grundrechtseinschränkungen einer gesetzlichen Grundlage. Sie müssen weiter durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV) und sich sodann als verhältnismässig erweisen (Art. 36 Abs. 3 BV). Schliesslich ist der Kerngehalt eines Grundrechts unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV).

3.2 Die gesetzliche Grundlage zur Anordnung der strittigen Eingrenzung ist ohne Weiteres zu bejahen: Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG kann die zuständige kantonale Behörde einer Person unter anderem die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten, wenn ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt und sie die ihr angesetzte Ausreisefrist nicht eingehalten hat.

Der Beschwerdeführer stellt die Erfüllung dieser Bestimmung zwar in Abrede, da er die Ausreisefrist nicht willentlich habe verstreichen lassen. Dabei wird indessen übersehen, dass die gesetzliche Bestimmung keine vorsätzliche Missachtung voraussetzt. Sie knüpft nur an die Tatsache an, dass die Ausreisefrist nicht eingehalten wurde.

3.3 Zweck der Massnahme ist es, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung sicherzustellen (Andreas Zünd, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli, Constantin Hruschka, Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 74 AuG N. 5). Sie ist milderes Mittel zum ausländerrechtlich begründeten Freiheitsentzug und darf analog zu diesem auch eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten (vgl. BGr, 5. November 2012, 2C_1044/2012, E. 3.1). Die Kontrolle und die Förderung der Ausreise weggewiesener Ausländer gilt als legitimes öffentliches Interesse (BGr, 5. November 2012, 2C_1044/2012, E. 3.2).

Fraglich ist zwar, ob die Massnahme zulässig ist, wenn die Ausschaffung grundsätzlich unmöglich ist (vgl. Taran Göksu, in Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 74 N. 17; BGr, 22. Juni 2015, 2C_54/2015, E. 4.3). Entgegen den Vorbringen in der Beschwerdeschrift ist dies vorliegend allerdings nicht der Fall: Gemäss dem ablehnenden Asylentscheid vom 6. August 2014 kann nicht gesagt werden, ein Vollzug der Wegweisung sei von vornherein nicht möglich. Die Kritik in der Beschwerde an den plausiblen und ausführlich begründeten Feststellungen im Asylentscheid ist nicht geeignet, um an dessen Schlussfolgerungen genügend begründete Zweifel zu wecken. Auch der Umstand, dass die Wegweisung unter anderem wegen dem Verhalten ausländischer Behörden bis heute nicht vollzogen werden konnte, belegt eine grundsätzliche Unmöglichkeit noch nicht im erforderlichen Grad. In diesem Zusammenhang kann der Beschwerdeführer auch nichts Entscheidendes daraus ableiten, dass die Staatsanwaltschaft die strafrechtliche Untersuchung gegen ihn am 5. September 2016 eingestellt hat; zum einen gilt bei der Sachverhaltsfeststellung im Strafprozess der Grundsatz "in dubio pro reo" und zum zweiten bezeichnete der Staatsanwalt die Rückführung zwar als schwierig, jedoch nicht als ausgeschlossen. Der massgebliche Sachverhalt ist vom Vorderrichter nicht unzutreffend festgestellt worden. Ein gewisses öffentliches Interesse an einer Eingrenzung des Beschwerdeführers ist zu bejahen.

3.4 Damit bleibt die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu prüfen. Dies setzt vorab die Eignung der Massnahme voraus. Geeignet ist eine staatliche Handlung dann, wenn durch sie das öffentliche Interesse auch tatsächlich wahrgenommen werden kann, das heisst, wenn der im öffentlichen Interesse verfolgte Zweck erreicht werden kann (Rainer J. Schweizer in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. A., Zürich/St. Gallen 2014, Art. 36 N. 38).

Die angefochtene Verfügung ist grundsätzlich geeignet, die staatliche Kontrolle über den Beschwerdeführer zu erleichtern und dessen – nach wie vor nicht unmögliche – Ausreise zu fördern.

Zu prüfen bleibt damit, ob das öffentliche Interesse an der Massnahme das gegenteilige Interesse des Beschwerdeführers an der weitgehend uneingeschränkten Bewegungsfreiheit in der Schweiz überwiegt. In diesem Sinn darf die Massnahme nicht über das Erforderliche hinausgehen, was insbesondere bei der Festlegung der Grösse des Rayons und der Dauer der Massnahme zu berücksichtigen ist; Zweck und Mittel haben in einem vernünftigen Verhältnis zueinander zu stehen (vgl. BGE 135 II 105 E. 2.2.1 S. 107). Dabei muss die zuständige Behörde auf begründetes Gesuch hin für gewisse Gänge zu Behörden, Anwalt, Arzt oder Angehörigen Ausnahmen bewilligen, soweit die entsprechenden Grundbedürfnisse nicht sachgerecht und grundrechtskonform im bezeichneten Aufenthaltsgebiet selber abgedeckt werden können (vgl. BGr, 5. November 2012, 2C_1044/2012, E. 3.1; Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A. 2009, N. 10.175 ff.).

Das öffentliche Interesse an einer Eingrenzung ist vorliegend – wie gesehen – zwar zu bejahen; es wiegt jedoch nicht schwer. Wohl ist aus dem Asylentscheid zu schliessen, dass der Beschwerdeführer seine Identität und Herkunft verschleiert und so den Vollzug der Wegweisung in seinen tatsächlichen Herkunftsstaat erschwert. Anderseits ist der Beschwerdeführer laut den Akten nie untergetaucht und hat er sich den Behörden bisher stets zur Verfügung gehalten. Eine besondere Renitenz liegt ebenso wenig vor wie ein strafbares Verhalten. Bei dieser Sachlage erscheint die Eingrenzung des Beschwerdeführers auf die Gemeinde Urdorf mit einer Grösse von rund 10'000 Einwohnern als unverhältnismässig, zumal die Dauer auf die vergleichsweise lange Frist von zwei Jahren festgesetzt wurde (vgl. auch den Entscheid der Vorinstanz in anderer Rechtssache vom 26. Juli 2016, wo bei fehlender Untertauchensgefahr und grundsätzlicher Erreichbarkeit des Betroffenen die Eingrenzung auf lediglich eine Gemeinde als unverhältnismässig betrachtet wurde; vgl. auch BGr, 5. November 2012, 2C_1044/2012, E. 3.3).

Die entsprechende Anordnung der Vorinstanzen ist folglich zu korrigieren, wobei das Verwaltungsgericht in Anwendung von § 63 VRG den neuen Entscheid selbst fällen kann.

4.  

Wie gesehen verträgt sich die Eingrenzung auf die relativ kleine Gemeinde Urdorf mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht. Die Anordnung einer Eingrenzung ist durch das öffentliche Interesse aber – wie erwähnt – grundsätzlich abgedeckt. Als angemessen erscheint die Ausdehnung auf den Bezirk Dietikon (rund 90'000 Einwohner) sowie auf den unmittelbar an die Standortgemeinde Urdorf angrenzenden Kreis 9 der Stadt Zürich mit rund 45'000 Einwohnern. Beide Bereiche verfügen über Zentrumsgebiete, welche dem Beschwerdeführer eine deutlich grössere Freiheit einräumen und deshalb einen angemessen geringeren Eingriff in das Privatleben und die Bewegungsfreiheit bedeuten. Innerhalb dieser Gebiete sollte es dem Beschwerdeführer sodann möglich sein, seinen Grundbedürfnissen grundrechtskonform nachzugehen. Gegenüber dem Interesse des Beschwerdeführers an einer weitergehenden Gebietsausdehnung überwiegt demgegenüber das öffentliche Interesse.

Unter Berücksichtigung der mit diesem Urteil angeordneten Gebietsausdehnung erscheint auch die verfügte, vergleichsweise lange Dauer von zwei Jahren ab Eröffnung der erstinstanzlichen Verfügung als noch rechtmässig. Allerdings ist gegenüber der Beschwerdegegnerin darauf hinzuweisen, dass diese Zeitdauer grundsätzlich ausreichen müsste, um die Möglichkeit einer Ausschaffung des Beschwerdeführers abzuklären und nach Möglichkeit durchzuführen. Angesichts des nicht schwerwiegenden öffentlichen Interesses, der bisherigen Erreichbarkeit des Beschwerdeführers und vorbehältlich einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse würden nach Ablauf der zwei Jahre vermutungsweise Zweifel an der Verhältnismässigkeit – insbesondere der Eignung der Massnahme – bestehen; dies auch vor dem Hintergrund, dass mehrjährige Eingrenzungen ohnehin umstritten sind und laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf unabsehbare Zeit erhalten bleiben können (vgl. BGr, 24. Mai 2011, 6B_808/2011, E. 1.3; 13. Juli 1995, 2A.193/1995 E.2c; vgl. auch Göksu, Art. 74 N. 7, 17, letzter Abschnitt; Walter Kälin, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, AJP 1995, S. 835 ff., 853).

Was die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Beziehung zu D in Winterthur betrifft, so ist festzuhalten, dass der Rayon nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung so beschaffen sein muss, dass soziale Kontakte möglich bleiben (BGr, 24. Mai 2012, 6B_808/2011; 13. Juli 1995, 2A.193/1995, E. 2c). Das grundrechtlich geschützte Familien- und Privatleben eines Betroffenen ist grundsätzlich bei Eingrenzungen zu berücksichtigen, wenn es die rechtsgenügliche Intensität erreicht. Auch spricht grundsätzlich nichts dagegen, einen Rayon so zu gestalten, dass eine direkte Fahrt zwischen zwei Gebieten zugelassen wird (vgl. den Entscheid der Vorinstanz in anderer Rechtssache vom 26. Juli 2016, wo eine Fahrt zwischen Regensdorf, Winterthur und Uster zugelassen wurde, da der Beschwerdeführer in verschiedenen Gemeinden ehrenamtliche gemeinnützige Tätigkeiten vornahm). Im vorliegenden Einzelfall ist allerdings zu beachten, dass konkrete Anhaltspunkte für die vom Beschwerdeführer behauptete enge Freundschaft mit D nicht in rechtsgenügender Weise ersichtlich sind. Es besteht daher kein genügender Anlass für die im Eventualstandpunkt beantragte zusätzliche Ausdehnung der Eingrenzung auf die Stadt Winterthur. Allerdings besteht auch für die Pflege von Beziehungen die Möglichkeit, Ausnahmebewilligungen für das Verlassen des Rayons zu beantragen (vgl. auch Zünd, Art. 74 N. 3).

Ist somit das von den Vorinstanzen angenommene überwiegende öffentliche Interesse an einer Eingrenzung zu bejahen, so besteht kein Raum für die vom Beschwerdeführer als Ersatzmassnahme vorgeschlagene Meldepflicht. Es ist davon auszugehen, dass die blosse Meldepflicht weniger gut geeignet ist, um den mit der Massnahme bezweckten Vollzug der Wegweisung (vgl. BGr, 5. November 2012, 2C_1044/2012, E. 3.3) zu erleichtern.

5.  

Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Begehren des Beschwerdeführers um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

6.  

6.1 Bei diesem Verfahrensausgang, bei dem beide Parteien teilweise unterliegen, sind ihnen die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Entsprechend seines teilweisen Obsiegens ist dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 17 Abs. 2 lit. b VRG eine reduzierte Parteientschädigung für die anwaltlichen Bemühungen zuzusprechen (vgl. dazu Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 17 N. 21). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'000.- zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer.

6.2 Der Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer ist mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht aussichtslos. Es ist ihm deshalb für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und der auf ihn entfallende hälftige Anteil der Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen.

In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen im Zusammenhang mit der neuen Praxis der Migrationsbehörde war der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf einen Rechtsvertreter angewiesen (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 80 f.). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher ebenfalls gutzuheissen und der Rechtsvertreterin Frist zur Einreichung der Rechnung anzusetzen. Die zugesprochene Parteientschädigung wird an den Anspruch der Rechtsvertreterin angerechnet.

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 Satz 1 der Verfügung des Migrationsamts vom 8. Juni 2016 wie folgt neu gefasst: "A darf das Gebiet des Bezirks Dietikon sowie des Kreises 9 der Stadt Zürich nicht verlassen."

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'560.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der auf den Beschwerdeführer entfallende Anteil wird jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zuzüglich 8 % MWST zu bezahlen, zahlbar an seine Rechtsvertreterin innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …