Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2016.00643

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 7. Dezember 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

I.  

Die 1975 geborene Italienerin A reiste am 1. August 2015 in die Schweiz ein und stellte am 14. August 2015 ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur selbständigen Erwerbstätigkeit. Nachdem das Migrationsamt eine selbständige Erwerbstätigkeit als nicht nachgewiesen erachtete, wies es mit Verfügung vom 2. November 2015 das Gesuch von A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ab und setzte dieser Frist bis zum 10. Januar 2016 zum Verlassen der Schweiz.

II.  

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 14. September 2016 unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist bis zum 31. Oktober 2016 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 21. Oktober 2016 liess die Beschwerdeführerin dem Verwaltungs­gericht beantragen, es sei die Verfügung der Sicherheitsdirektion vom 14. September 2016 aufzuheben und ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zudem ersuchte sie um die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, verzichtete die Sicherheits­direktion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und -unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unange­messenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.  

2.1 Für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) und deren Familienangehörige gilt das Ausländergesetz vom 16. De­zember 2005 (AuG) nur so weit, als das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, FZA) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AuG günstigere Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AuG).

2.2 Nach Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA erhalten Staatsangehörige einer Vertragspartei, welche sich zwecks Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei niederlassen wollen, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Erteilung, sofern sie den zuständigen nationalen Behörden nachweisen, dass sie zu diesem Zweck niedergelassen sind oder sich niederlassen wollen.

2.3 Eine selbständige Erwerbstätigkeit setzt voraus, dass die Erwerbstätigkeit auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko ausgeübt und nicht in einem Unterordnungsverhältnis durch konkrete Weisungen dirigiert wird. Bei Erwerbstätigkeiten im Rotlichtmilieu ist neben den konkreten Arbeitsbedingungen mitunter entscheidend, ob das Arbeitsentgelt der betreffenden Person vollständig und unmittelbar gezahlt wird (Marc Spescha in: Derselbe [Hrsg.], Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 12 Anhang I FZA N. 1 f.).

2.4 Weder das FZA noch die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 (VEP) enthalten nähere Angaben darüber, in welcher Form der Nachweis über die ausgeübte oder beabsichtigte selbständige Erwerbstätigkeit zu erbringen ist und welchen Anforderungen dieser zu genügen hat (vgl. Philipp Gremper, Ausländische Personen als selbständig Erwerbende, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 905 ff., Rz. 18.25). Es dürfen jedenfalls keine prohibitiven Hürden für den Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit aufgestellt werden (vgl. Weisungen VEP des Staatssekretariats für Migration [SEM], Bern-Wabern Oktober 2016 [Weisungen VEP], Ziff. 4.3.2). Zur weiteren Konkretisierung der Nachweispflicht kann auch die Weisung "Vorgehen zur Überprüfung der selbständigen Erwerbstätigkeit ausländischer Dienstleistungserbringer" des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) vom 1. Juli 2015 (Weisung SECO) sinngemäss beigezogen werden, auf welche auch in Ziff. 4.3.2 der Weisungen VEP verwiesen wird.

2.5 Da sich auch ausländische selbständige Erwerbende obligatorisch bei der schwei­zerischen AHV versichern müssen, kann der Nachweis durch Vorlegen der Bescheinigung der Anerkennung als selbständig Erwerbender durch die AHV-Ausgleichskasse erbracht werden (Lisa Ott in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 19 AuG N. 3). Allerdings können die Bewilligungsbehörden die Erteilung der fünfjährigen Bewilligung nicht ausschliesslich von dieser Bescheinigung abhängig machen und müssen auch eine andere Form des Nachweises zulassen. Denkbar ist auch die Erbringung des Nachweises durch Vorlegen eines Auszuges aus dem Handelsregister, aus welchem die gesuchstellende Person als Inhaberin einer Einzelfirma oder als Kollektiv- oder Kommanditgesellschafterin hervor­geht. Indizien für eine selbständige Erwerbstätigkeit können ferner die Mitgliedschaft in einem Berufsverband, ein Mietvertrag über die Geschäftsräumlichkeiten, Arbeitsverträge mit Mitarbeitenden, Verträge mit Kunden etc. darstellen.

2.6 Bestehen ernsthafte Zweifel an der tatsächlichen und nachhaltigen Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit sowie der Realisierung eines existenzsichernden regel­mässigen Einkommens, können die zuständigen Behörden jederzeit neue Beweismittel verlangen und für den Fall, dass die Bedingungen für die erteilte Bewilligung nicht (mehr) erfüllt sind, die Bewilligung widerrufen oder verweigern (Ott in: Caroni/Gächter/Thurn­herr, Art. 19 AuG N. 3; Weisungen VEP, Ziff. 4.3.1). Selbständig Erwerbende verlieren ihr Aufenthaltsrecht, wenn sie nicht mehr für ihren Lebensunterhalt aufkommen können und von der Sozialhilfe abhängig werden.

2.7 Es obliegt der gesuchstellenden Person, den Nachweis der selbständigen Erwerbstätigkeit zu erbringen (vgl. Weisungen VEP, Ziff. 4.3.2). Dies ergibt sich sowohl aus der Mitwirkungspflicht im Ausländerrecht nach Art. 90 AuG als auch aus der allgemeinen verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflicht gemäss § 7 Abs. 2 VRG.

3.  

3.1 Die Beschwerdeführerin ist als Italienerin Staatsangehörige eines Vertragsstaates des FZA und hat damit Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, sofern sie eine existenzsichernde selbständige Erwerbstätigkeit in der Schweiz nachzuweisen vermag (vgl. E. 2.2 vorstehend). Hierzu gibt die Beschwerdeführerin an, als selbständige Masseurin bzw. Masseuse in Zürich tätig zu sein und damit ein monatliches Einkommen von rund Fr. 4'000.- zu erzielen.

Welcher Art die von der Beschwerdeführerin angebotenen Dienstleistungen sind, lässt sich aus den Akten nicht zweifelsfrei feststellen. Jedenfalls finden sich in den Unterlagen keine Hinweise auf eine besondere fachliche Qualifikation der Beschwerdeführerin als Masseurin. Ihre Eigenbezeichnung als "Masseusin" bzw. "Masseuse" (worunter im heutigen Sprachgebrauch allgemein eine prostituierende Tätigkeit in einem Massagesalon verstanden wird, vgl. www.duden.de) und der Ort der Dienstleistungserbringung legen eine Tätigkeit im Rotlichtmilieu nahe, was von der Beschwerdeführerin zumindest nicht in Abrede gestellt wird. Zudem wird ihre berufliche Tätigkeit auch in einem Aktenbeizugsgesuch der Staatsanwaltschaft C vom 26. Februar 2016 betr. "Wid. BtmG" mit "Masseuse, Prostituierte" angegeben.

Zum Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit hat sie eine Bestätigung der SVA Zürich vom 11. November 2015 samt Beitragsverfügung vom 13. November 2015, einen Mietvertrag für ein möbliertes Zimmer in einer 9-Zimmer-Wohnung an der D-Strasse 01 sowie einen Bankkontoauszug vom 13. November 2015 ins Recht gelegt. Weiter stellte sie in der Beschwerdeschrift die Nachreichung eines Mietvertrages über eine separate Wohnung in Aussicht.

3.2 Die Einreichung einer Bestätigung der SVA Zürich über die Anmeldung als selbständigerwerbende Person vermag normalerweise den Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu erbringen (vgl. E. 2.5 vorstehend). Auch wenn die SVA das Vorliegen der Voraussetzungen einer selbständigen Erwerbstätigkeit in einem gewissen Mass überprüfen und bei Zweifeln eigene Abklärungen treffen kann, stützt sie ihre Beurteilung jedoch weitgehend auf die Selbstangaben der sich anmeldenden Person. Es kann deshalb der Bewilligungsbehörde nicht verwehrt sein, weitere Nachweise einzuverlangen, sollten sich ernsthafte Zweifel an einer selbständigen Erwerbstätigkeit ergeben (vgl. E. 2.6 vorstehend). Derartige Zweifel können insbesondere in Geschäftsfeldern aufkommen, in welchen die relevanten Geschäftsvorfälle aufgrund der besonderen Natur der Tätigkeit oft nur unzureichend dokumentiert werden und ein grosses Missbrauchspotenzial besteht, wie dies namentlich im Rotlichtmilieu regelmässig der Fall ist.

3.3 Vorliegend wohnt die Beschwerdeführerin in derselben Räumlichkeit, in der sie auch ihre Tätigkeit als Masseuse auszuüben behauptet. Das auch für ihre angebliche selbständige Tätigkeit dienende Zimmer ist als "Wohnraum" gemietet, während sich aus dem Mietvertrag keinerlei Hinweise auf eine geschäftliche Nutzung ergeben. Eine derartige Nutzung erscheint sodann auch aufgrund der Platzverhältnisse und dem Umstand, dass es sich um ein einzelnes Zimmer in einer grösseren Wohnung handelt, fraglich, wenngleich derartige Doppelnutzungen auf engstem Raum im Rotlichtmilieu vorkommen mögen. Trotz entsprechender Auflage durch das Migrationsamt vom 11. Januar 2016 hat es die Beschwerdeführerin in Verletzung entsprechender Mitwirkungspflichten (vgl. E. 2.7 vorstehend) versäumt, die Eignung ihrer Wohnung für die behauptete selbständige Erwerbstätigkeit durch Einreichung eines (allenfalls auch selbst gezeichneten) Grundrissplans und aktueller Fotos zu belegen. Es ist damit davon auszugehen, dass die Wohnung ungeeignet ist, die von der Beschwerdeführerin behauptete selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben (vgl. auch Weisung SECO, Ziff. 6.3, wonach es bei fehlenden Geschäftsräumen am erforderlichen Unternehmerrisiko mangeln kann). Die Anmietung einer weiteren Räumlichkeit wird zwar in der Beschwerdeschrift behauptet, entsprechende Belege wurden jedoch trotz gegenteiliger Ankündigung nicht nachgereicht.

Die Beschwerdeführerin gibt sodann an, ihre Dienstleistungen auch bei ihren Kunden zuhause auszuüben. Jedoch fehlen auch hierzu nähere Angaben.

3.4 Auch aus dem eingereichten Kontoauszug ist lediglich eine einzelne Einzahlung von Fr. 4'000.- ersichtlich, ohne dass sich hieraus die nähere Herkunft des einbezahlten Betrags erschliesst. Gerade im Rotlichtmilieu – in dem die Beschwerdeführerin zumindest zu verkehren scheint – ist die Qualifikation als selbständige Erwerbstätigkeit massgeblich davon abhängig, ob das Arbeitsentgelt der Kunden direkt an die Dienstleisterin ausbezahlt wird (vgl. E. 2.3 vorstehend). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, lässt sich aus dem eingereichten Kontoauszug nicht erschliessen, zumal dieser ohnehin nur einen sehr kurzen Zeitraum umfasst und kaum aussagekräftige Rückschlüsse zulässt. Falls die Beschwerdeführerin von ihrer Kundschaft regelmässig Barzahlungen erhält und ihre Kunden auch in ihrem Zimmer an ihrem Wohnort empfängt, erscheint es eher unwahrscheinlich, dass sie grössere Barbeträge an diesem wohl eher unsicheren sowie stark frequentierten Ort aufbewahrt und lediglich einmal monatlich auf ein Bankkonto einbezahlt. Ebenso unklar ist, wie die Beschwerdeführerin allein durch Empfehlungen ihrer Kunden, aber ohne jegliche Werbung oder Aussenauftritt einen hinreichenden Kundenstamm akquirieren kann.

3.5 Zwar mag es zutreffen, dass im Tätigkeitsbereich der Beschwerdeführerin Barzahlungen durch die Kunden üblich sind und in der Regel keine Quittungen ausgestellt werden. Dies entbindet aber die Beschwerdeführerin nicht davon, in sinngemässer Anwendung der Grundsätze einer ordnungsgemässen Buchführung die relevanten Geschäftsvorgänge hinreichend zu dokumentieren und über ihre Einnahmen und Ausgaben sowie über ihre Vermögenslage laufend Buch zu führen (vgl. Art. 957 Abs. 2 des Obligationenrechts [OR], sogenannte "Milchbüchleinrechnung"), selbst wenn sie aufgrund fehlender (Sprach-)Kenntnisse für buchhalterische und steuerliche Belange allenfalls einen Fachmann beiziehen muss und nicht im umfassenden Sinn buchführungspflichtig ist. Da die Beschwerdeführerin bereits hinreichend Veranlassung hatte, entsprechende Belege einzureichen und zudem auch angedeutet hat, ihre Geschäftstätigkeit nicht (oder zumindest nicht zeitnah) zu dokumentieren, kann eine erneute Auflage zur (allenfalls auch anonymisierten) Akten­edition unterbleiben und ist vielmehr davon auszugehen, dass eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht rechtsgenügend nachgewiesen ist.

3.6 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, dass durch eine simple Nachfrage bei der Polizei festzustellen wäre, wie oft sie "bei ihrer Arbeit in der wohl meistkontrollierte[n] Liegenschaft im E-Quartier betroffen wurde". Jedoch ist weder ersichtlich, inwiefern sich hieraus auf eine selbständige Tätigkeit schliessen lässt, noch ist es Aufgabe des Migra­tionsamts, eine selbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin zu widerlegen oder nachzuweisen. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin selbst die erforderlichen Nachweise für eine selbständige Erwerbstätigkeit zu erbringen (vgl. E. 2.7 vorstehend).

3.7 Dass die Beschwerdeführerin ihre Masseuse-Tätigkeit als unselbständig Erwerbstätige ausüben und damit allenfalls als Arbeitnehmerin aufenthaltsberechtigt sein könnte, wird vor Verwaltungsgericht nicht behauptet und würde zudem auch den Gegen­stand des vorliegenden Verfahrens sprengen. Andere Gründe, weshalb der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist, sind weder ersichtlich noch werden solche geltend gemacht.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …