Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2016.00707

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 19. Januar 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

 

 

 

In Sachen

 

 

A GmbH,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Stadt Zürich, Amt für Hochbauten,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

B AG,

Mitbeteiligte,

 

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Nachdem zwei Unternehmen innert Frist eine diesbezügliche Offerte eingereicht hatten, vergab das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich mit Verfügung vom 2. November 2016 in einem offenen Submissionsverfahren den Auftrag betreffend die Installation von Fenstern im Rahmen des Ersatzneubaus des Alterszentrums C in Zürich zum Betrag von Fr. 912'600.- an die B AG. Dieses Ergebnis wurde der A GmbH mit Schreiben vom gleichen Datum mitgeteilt.

II.  

Gegen die Vergabe des Auftrags an die B AG erhob die A GmbH am 11. November 2016 Beschwerde. Die Stadt Zürich beantragte am 6. Dezem­ber 2016, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A GmbH abzuweisen. Diese reichte in der Folge keine weitere Stellungnahme ein. Die mitbeteiligte B AG liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die (zweitplatzierte) Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, sie erfülle die Zuschlagskrite­rien besser als die Mitbeteiligte; deren Angebot entspreche den ausgeschriebenen Anforderungen nicht. Erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin als berechtigt, hätte sie eine realistische Chance auf den Zuschlag gehabt. Vorliegend hat die Vergabestelle den Vertrag mit der Mitbeteiligten zwar zulässigerweise bereits abgeschlossen und eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin ist mithin nicht mehr möglich. Dies ändert jedoch nichts an deren Legitimation, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Auch gilt der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2; VGr, 28. September 2011, VB.2011.00321, E. 2.2).

Folglich ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen.

3.  

3.1 Die Vergabebehörde bewertete die Angebote nach den drei Zuschlagskriterien "Qualität", "Preis" und "Ausbildung von Lernenden".

Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen – dies im Gegensatz zu den Eignungskriterien, bei denen es sich um "Muss-Kriterien" handelt. Es ist zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beur­teilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG; VGr, 21. Januar 2016, VB.2015.00534, E. 4.2).

Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, dass ihr Angebot beim Zuschlagskriterium "Qualität" besser als dasjenige der Mitbeteiligten hätte bewertet werden sollen.

3.2 Gemäss Offertunterlagen wurde das Zuschlagskriterium "Qualität" anhand der Unterkategorien "Referenzen", "Baulogistik/Termine" und "Leistungsfähigkeit von Personal und dessen Qualifikationen" benotet; die drei Unterkategorien entsprachen je 15 % der Gesamtwertung. Insgesamt konnten 500 Punkte erzielt werden, wovon 225 Punkte auf das Zuschlagskriterium "Qualität" bzw. je 75 Punkte auf jede der Unterkategorien entfielen. 75 Punkte konnten bei Erreichen der Maximalnote 5 erzielt werden.

In ihrer Beschwerdeantwort erläutert die Beschwerdegegnerin auf nachvollziehbare Weise die Bewertung der Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium "Qualität". Die Beschwerdeführerin erzielte in der Unterkategorie "Referenzen" mit drei angeführten Referenzprojekten, wovon zwei sich auf eine niedrigere Auftragssumme beliefen als das vorliegend ausgeschriebene Projekt, ebenso wie die Mitbeteiligte die Note 4 ("gut"; 60 Punkte). In der Unterkategorie "Baulogistik/Termine" erhielten beide Anbieterinnen die Maximalnote 5 ("sehr gut"; 75 Punkte). In der Kategorie "Leistungsfähigkeit von Personal und dessen Qualifikationen" erzielte die Beschwerdeführerin im Gegensatz zur Mitbeteiligten, welche mit der Maximalnote 5 bewertet wurde, nur die Note 4, da sie namentlich trotz entsprechender Nachforderung keine Angaben zu Schlüsselpersonen eingereicht hatte.

Die Beschwerdeführerin macht nichts geltend, was die Punktevergabe durch die Beschwerdegegnerin infrage stellen würde. Ihre Vorbringen beschränken sich auf allgemeine Kritik am Produkt der Mitbeteiligten bzw. auf Ausführungen, weshalb ihr eigenes Produkt den Anforderungen genüge. Sie substanziiert jedoch nicht, inwiefern das Produkt der Mitbeteiligten die Vorgaben der Vergabestelle nicht erfülle bzw. inwiefern das Vergabeverfahren unrichtig durchgeführt oder Vergaberecht verletzt worden sei. Auch in den Akten finden sich keine entsprechenden Hinweise; das Vorgehen der Beschwerdegegnerin bewegte sich jedenfalls im Rahmen ihres Ermessens.

3.3 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, es sei trotz anderslautender Ankündigung keine "Vergabesitzung" durchgeführt worden. Auf eine solche besteht jedoch kein gesetzlicher Anspruch und die Beschwerdegegnerin macht geltend, es sei entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin keine Besprechung versprochen worden. Aus den Akten ergibt sich denn auch lediglich, dass der Bauleiter im Zeitraum Ende August 2016 (mithin mehr als drei Monate, nachdem die Beschwerdeführerin ihr Angebot eingereicht hatte) einmal mögliche Termine für ein allfälliges Vergabegespräch sondierte.

Insgesamt erweist sich die Beschwerde demnach als unbegründet und ist abzuweisen.

4.  

Entsprechend dem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Beschwerdegegnerin beantragte zudem die Zusprechung einer Parteientschädigung. Obsiegenden grösseren Gemeinwesen wird jedoch bloss ausnahmsweise eine solche zugesprochen, wenn ausserordentliche Bemühungen nötig waren, welche über das hinausgehen, wofür das betreffende Gemeinwesen organisatorisch eingerichtet ist (Kaspar Plüss, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 17 N. 54). Mit der Erstattung der Beschwerdeantwort ist die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen nur ihrer Pflicht zur Begründung des Vergabeentscheids nachgekommen, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG und § 38 SubmV).

5.  

Der Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.--     Zustellkosten,
Fr. 5'150.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …