Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2016.00762

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 25. Januar 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Einreise zum Verbleib bei der Mutter,

hat sich ergeben:

I.  

A. A, eine 1969 geborene Angehörige eines Nicht-EU/EFTA-Staats, hielt sich von 2002 bis 2005 zu Ausbildungszwecken in der Schweiz auf und kehrte anschliessend ins Heimatland zurück. Dort gebar sie am 15. Januar 2006 das Kind D.

B. Im Juli 2007 reiste sie erneut in die Schweiz ein und heiratete den 1970 geborenen Schweizer E. In der Folge erteilte ihr das Migrationsamt des Kantons Zürich eine Aufenthaltsbewilligung, die zuletzt bis zum 29. Juli 2010 verlängert wurde. Am 31. Januar 2008 brachte A das Kind F zur Welt, welches mit einem anderen Mann gezeugt worden war. Ende Oktober 2009 zog E ins Ausland. Mit Verfügung vom 1. Februar 2011 wies das Migrationsamt das Gesuch von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Im Februar 2011 reiste das Kind F, das sich zuvor in der mütterlichen Heimat aufgehalten hatte, wieder in die Schweiz ein. Die Ehe zwischen E und A wurde am 16. Juni 2011 geschieden. Während eines Rekursverfahrens betreffend die Verfügung vom 1. Februar 2011 erteilte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich A eine Arbeitsbewilligung. In der Folge erteilte ihr das Migrations­amt eine bis 31. Mai 2012 gültige Kurzaufenthaltsbewilligung. Am 13. April 2012 wies die Sicherheitsdirektion den Rekurs von A gegen die Verfügung vom 1. Februar 2011 ab; dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Mit Verfügung vom 27. Juni 2012 trat das Migrationsamt auf ein Gesuch von A um Verlängerung ihrer Kurzaufenthaltsbewilligung nicht ein. Mit Beschluss vom 3. Oktober 2012 hiess der Regierungsrat einen dagegen erhobenen Rekurs gut und verpflichtete das Migrationsamt, die Kurzaufenthaltsbewilligung von A zu verlängern. Nach Ablauf dieser Bewilligung erteilte das Migrationsamt A eine Aufenthaltsbewilligung, die zuletzt bis zum 31. Mai 2017 verlängert wurde.

C. Am 24. Dezember 2015 liess A sinngemäss um eine Einreise- und Aufenthaltsbewilligung für das Kind D ersuchen. Mit Verfügung vom 14. April 2016 wies das Migrationsamt dieses Gesuch ab.

II.  

Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 31. Oktober 2016 ab.

III.  

A liess am 2. Dezember 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge seien der Rekursentscheid und die Verfügung vom 14. April 2016 aufzuheben und sei D eine Einreise- bzw. Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 9./14. Dezember 2016 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Gemäss Art. 44 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) kann ausländischen Ehegatten unter 18 Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b) und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c).

Art. 44 AuG legt die Bewilligung des Familiennachzugs ins behördliche Ermessen. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung kann sich aber aus dem in Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) garantierten Schutz des Familienlebens ergeben, wenn eine ausländische Person nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 1 E. 1e; Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101] entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche [BGE 129 II 215 E. 4.2, 126 II 377 E. 7]).

2.2 Die Beschwerdeführerin hat – wie die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 13. April 2012 rechtskräftig feststellte – gestützt auf die frühere Ehe mit einem Schweizer hierzulande keinen Aufenthaltsanspruch. Sie verfügt nur über eine Aufenthaltsbewilligung, deren Verlängerung im Ermessen des Beschwerdegegners liegt (vgl. Art. 33 Abs. 3 AuG), und hat demnach kein gefestigtes Anwesenheitsrecht. Entsprechend hat ihr Kind D gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung.

Demnach liegt die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an D im Ermessen des Beschwerdegegners. Dieses Ermessen ist pflichtgemäss, das heisst unter Beachtung des Willkürverbots, des Gleichbehandlungsgebots und des Verhältnismässigkeitsprinzips sowie des Sinns und Zwecks der gesetzlichen Ordnung und der sich daraus ergebenden öffentlichen Interessen auszuüben (vgl. BGE 140 I 99 E. 3.1, 138 I 305 E. 1.4.3 S. 311; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 26 Rz. 11; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 409).

Diese Ermessensausübung kann das Verwaltungsgericht nur auf das Überschreiten, Unter­schreiten oder den Missbrauch des Ermessens überprüfen, hingegen nicht auf die Angemessenheit des Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 25 ff. und 66 ff.).

3.  

3.1 Nach Art. 47 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) muss der Familiennachzug für Kinder unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren, für Kinder über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten geltend gemacht werden. Der Fristenlauf beginnt nach Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG bzw. Art. 73 Abs. 2 VZAE mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder mit Entstehung des Familienverhältnisses zu laufen (zum Verhältnis zwischen Art. 47 AuG und Art. 73 VZAE BGE 137 II 393 E. 3.3). Bei ausländischen Personen, die vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes in die Schweiz eingereist sind, begann der Fristenlauf am 1. Januar 2008 (Art. 126 Abs. 3 AuG). Die Nachzugsfristen bestimmen sich nach dem Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs, wobei sich eine noch laufende fünfjährige Frist mit Vollendung des zwölften Lebensjahrs auf maximal ein Jahr verkürzt (BGE 136 II 497 E. 3.4 ff., 129 II 11 E. 2; BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 3.5).

Der Beschwerdeführerin wurde erstmals vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Sie hätte das Nachzugsgesuch demnach bis 31. Dezember 2012 stellen müssen; ihr Gesuch vom 24. Dezember 2015 war somit verspätet. Dies ist unbestritten.

3.2 Ausserhalb der ordentlichen Nachzugsfristen kommt ein Familiennachzug nach Art. 47 Abs. 4 AuG bzw. Art. 73 Abs. 3 Satz 1 VZAE nur in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Wichtige familiäre Gründe liegen gemäss Art. 75 VZAE vor, wenn das Kindswohl nur durch einen Familiennachzug gewahrt werden kann. Dabei ist auch dem Sinn der Fristenregelung Rechnung zu tragen, wonach die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst frühzeitig erfolgen soll. Die Bewilligung des Nachzugs ausserhalb der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben. Im Rahmen dieser Prüfung sind – analog zur altrechtlichen Familiennachzugspraxis (vgl. BGE 137 I 284 E. 2.2 und E. 2.3.1 S. 291, 136 II 78 E. 4.7 S. 86) – die gesamten Umstände in Bezug auf die persönliche und familiäre Situation des Kindes sowie seine Integrationschancen und Entfaltungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen. Da­bei sind namentlich das Alter des Kindes, sein Ausbildungsniveau und seine sprachlichen Kenntnisse von Bedeutung. Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus folgender Integrationsschwierigkeiten muten dabei umso wahrscheinlicher an, je älter das Kind ist (vgl. zum Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Dem ist auch bei einer Änderung der Betreuungssituation (beispielsweise wegen des Todes der bisherigen Betreuungsperson) insofern Rechnung zu tragen, als es zu untersuchen gilt, ob im Heimatland des Kindes zu seinen Gunsten Alternativen bestehen, die seinen Bedürfnissen und Möglichkeiten besser gerecht werden (BGE 133 II 6 E. 3.1.2).

Haben ausländische Personen kein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz, greift ein Entscheid, der im Ergebnis zur Folge hat, dass sie gezwungen sind, das Land zu verlassen, nicht in verfassungsmässige Rechte ein. Entsprechend kann in solchen Fällen mitberücksichtigt werden, ob der ausländischen Person die Rückreise ins Heimatland zumutbar sei, um sich dort um das Kind zu kümmern. Ist dies zu bejahen, liegt regelmässig kein wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug vor.

3.3  

3.3.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, es lägen wichtige Gründe vor, die zum verspäteten Gesuch geführt hätten. D habe als uneheliches Kind in der Heimat erst mit der Einschulung Ende 2010 offiziell angemeldet werden können. Nachdem sie Anfang 2008 das Kind F zur Welt gebracht habe, sei es zudem zu Spannungen in der Ehe gekommen, weshalb F bis im Februar 2011 ebenfalls in der mütterlichen Heimat gelebt habe. In der Folge hätten aufgrund der gescheiterten Ehe während längerer Zeit Unsicherheiten bezüglich der weiteren Anwesenheit der Beschwerdeführerin bestanden. Nachdem ihr wieder eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden sei, habe kein Anlass mehr bestanden, ihr mittlerweile eingeschultes Kind D in die Schweiz nachzuziehen.

Zu den wichtigen Gründen für einen nachträglichen Familiennachzug macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, D lebe derzeit bei seinen Grosseltern und sei namentlich vom Grossvater betreut worden. Dieser sei hierzu indes aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage; das Gleiche gelte für die im gleichen Haushalt lebende Grossmutter. Sodann lebten zwar zwei Geschwister der Beschwerdeführerin in der gleichen Stadt wie D; beide seien aber aus zeitlichen Gründen nicht in der Lage, sich um das Kind zu kümmern.

3.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend machen will, es lägen deshalb wichtige Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vor, weil ein rechtzeitiger Nachzug nicht möglich gewesen sei, lässt sich dem nicht folgen. Es kann offenbleiben, ob es der Beschwerdeführerin – wie sie behauptet, aber nicht konkret belegt – zunächst nicht möglich war, ihr Kind D amtlich registrieren zu lassen. Nachdem am 22. November 2010 ein Geburtsschein ausgestellt worden war, hätte die Beschwerdeführerin immer noch während mehr als zwei Jahren um Nachzug ersuchen können. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass zwischenzeitlich Unsicherheiten über den weiteren Aufenthalt der Beschwerdeführerin in der Schweiz bestanden, denn dieser Umstand hielt die Beschwerdeführerin nicht davon ab, ihr Kind F im Jahr 2011 wieder in die Schweiz zu holen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin in jenem Zeitpunkt nicht auch um Nachzug ihres Kindes D hätte ersuchen können. Selbst wenn bis zur erneuten Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Jahr 2013 ein Hinderungsgrund im geltend gemachten Sinn bestanden haben sollte, muss die Beschwerdeführerin sich entgegenhalten lassen, dass sie auch danach weitere zweieinhalb Jahre zuwartete, bis sie um den Nachzug von D ersuchte.

3.3.3 Die eingereichten Arztzeugnisse bezüglich des Grossvaters bestätigen, dass diesem ein Tumor an der Wirbelsäule entfernt werden musste. Dem neuesten Zeugnis vom 15. November 2016 lässt sich darüber hinaus indes nur noch Folgendes entnehmen: "Vorschläge     1. Weiterhin Rehabilitation     2. EMPFEHLUNGEN: Begleiten und Pflege." Daraus erschliesst sich nicht, inwiefern der Grossvater nicht mehr in der Lage sein soll, das elf Jahre alte Kind D der Beschwerdeführerin zu betreuen. Bezüglich der Grossmutter wird in einem ärztlichen Zeugnis vom 11. November 2016 einzig Folgendes festgehalten: "1. Folgeerscheinungen der Bläschenausschlag mit der Rippenart der linken Brust (Schmerzen)     2. Osteoporose     3. Hypertonie (II)." Auch aus diesem ärztlichen Zeugnis geht nicht hervor, inwiefern der Grossmutter nicht mehr möglich sein soll, sich um das Enkelkind zu kümmern. Wie es sich damit verhält, kann indes offenbleiben.

Die Grosseltern sind 76 und 74 Jahre alt; angesichts dieses Alters besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sie zur Betreuung eines in die Pubertät kommenden Kindes nicht mehr in der Lage sind oder in absehbarer Zeit nicht mehr in der Lage sein werden. Wenn D die Volljährigkeit erreicht, werden die Grosseltern 83 bzw. 81 Jahre alt sein. Die Beschwerdeführerin musste sich dieses Umstands und der damit verbundenen Gefahr, dass die Grosseltern sich um D nicht bis zu dessen Volljährigkeit kümmern könnten, bereits bewusst sein, als sie sich dafür entschied, ihr Kind D bei den Grosseltern zu lassen. Entsprechend muss sie sich entgegenhalten lassen, dass sie den wichtigen Grund, auf den sie sich nun beruft, selber herbeigeführt hat.

Wie die Vorinstanz sodann zutreffend feststellt, leben auch noch zwei Geschwister der Beschwerdeführerin in der gleichen Stadt wie ihr Kind D. Es besteht damit innerhalb der Familie grundsätzlich eine Betreuungsmöglichkeit, wenn die Beschwerdeführerin sich dagegen entscheiden sollte, in ihr Heimatland zurückzukehren (dazu sogleich). Die Geschwister machen zwar geltend, erwerbstätig zu sein und sich deshalb nicht um D kümmern zu können. Damit unterscheidet sich ihre Situation jedoch nicht massgeblich von derjenigen der Beschwerdeführerin, die als alleinerziehende Mutter mit einem vollen Pensum erwerbstätig ist. Jedenfalls die Schwester der Beschwerdeführerin, die selber Mutter einer (erwachsenen) Tochter ist, scheint durchaus in der Lage, sich um D zu kümmern; die dafür notwendige finanzielle Unterstützung kann ihr die Beschwerdeführerin aus der Schweiz zukommen lassen.

3.3.4 Die Beschwerdeführerin reiste nach einem früheren Aufenthalt zu Ausbildungszwecken im Alter von fast 38 Jahren gestützt auf eine Ehe in die Schweiz ein; nach dem Scheitern dieser Ehe hätte sie die Schweiz im Juli 2012 wieder verlassen müssen. Dies geschah nur deshalb nicht, weil ihr eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu Erwerbszwecken erteilt worden war. Erst im Jahr 2013 erhielt sie erneut eine Aufenthaltsbewilligung. Die Beschwerdeführerin ist in der Schweiz Geschäftsführerin eines Betriebs. Sie verfügt über eine entsprechende Ausbildung, die ihr auch im Heimatland nützlich sein dürfte. Angesichts des Umstands, dass sie den bedeutend grösseren Teil ihres Lebens im Heimatland verbracht hat und erst seit knapp vier Jahren wieder im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung ist, ist es ihr grundsätzlich zumutbar, in dieses zurückzureisen, um sich dort um ihr Kind D zu kümmern.

Das mit der Beschwerdeführerin in der Schweiz lebende Kind F hielt sich bis im Jahr 2011 ebenfalls in der mütterlichen Heimat auf; nachdem F das Schweizer Bürgerrecht aberkannt worden ist, verfügt das Kind nur noch über die Staatsangehörigkeit der Mutter. F wird demnächst neun Jahre alt und ist damit noch in einem anpassungsfähigen Alter. Zudem kann davon ausgegangen werden, dass das Kind die Muttersprache beherrscht, zumal es bis im Alter von drei Jahren im Heimatland lebte.

Demgegenüber wäre die Eingliederung des Kindes D in der Schweiz aufgrund seines Alters mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Zwar wird behauptet, er lerne Deutsch; es wurde indes weder dargetan noch belegt, wie gut seine Kenntnisse sind, und es mutet wenig wahrscheinlich an, dass sie für einen Unterricht in deutscher Sprache genügten.

3.3.5 Nach dem Gesagten ist der Entscheid von Beschwerdegegner und Vorinstanz, das Nachzugsgesuch für D nicht zu bewilligen, jedenfalls nicht rechtsverletzend. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (BGr, 5. September 2016, 2C_1151/2015, E. 1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…