Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2016.00777

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 8. März 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiberin Alexandra Altherr Müller.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde B,

vertreten durch die Primarschulpflege B,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Kündigung während der Probezeit,

hat sich ergeben:

I.  

A war ab 1. August 2015 befristet bis 31. Juli 2016 als kantonal besoldete Fachlehrperson mit einem wöchentlichen Teilpensum von acht bzw. ab 31. August 2015 zwölf Lektionen an der Primarschule der Gemeinde B angestellt (acht Lektionen als Lehrperson ohne eigene Klasse und vier Lektionen als Lehrperson für die integrierte Sonderschulung in der Verantwortung der Regelschule [ISR]). Ab 1. August 2015 ebenfalls befristet bis 31. Juli 2016 war er zudem als kommunal besoldete Lehrperson für Deutsch als Zweitsprache (DaZ) mit einem wöchentlichen Pensum von drei Lektionen angestellt. Zusätzlich war A ab 1. Oktober 2015 unbefristet als Schulleiter mit einem Arbeitspensum von 40 % für die Primarschule B tätig.

Die Gemeinde B kündigte A als Lehrperson als Lehrperson mit Verfügung vom 7. Dezember 2015 während der Probezeit auf 18. Dezember 2015 und nannte als Rechtsmittel einen bei der Bildungsdirektion zu erhebenden Rekurs.

Die Anstellung als Schulleiter kündigte A selber per 31. Januar 2016, nachdem ihm die Schulpflege auch die Kündigung dieses Arbeitsverhältnisses in Aussicht gestellt hatte.

II.  

Gegen die Kündigung vom 7. Dezember 2015 rekurrierte A bei der Bildungsdirektion und beantragte eine Entschädigung von neun Monatslöhnen. Die Bildungsdirektion wies das Rechtsmittel mit Verfügung vom 8. November 2016 ab.

III.  

A gelangte am 8./9. Dezember 2016 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung vom 8. November 2016.

Die Bildungsdirektion liess sich am 14./15. Dezember mit dem Schluss auf Abweisung des Rechtsmittels vernehmen. Die Gemeinde B erstattete am 20./22. Dezember 2016 eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der Bildungsdirektion über Anordnungen einer Gemeinde etwa betreffend die Auflösung eines Anstellungsverhältnisses nach §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1 sowie 19a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) und § 10 des Lehrpersonalgesetzes vom 10. Mai 1999 (LPG, LS 412.31) zuständig.

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Der Streitwert beträgt neun Monatslöhne, was einem Betrag von Fr. 43'477.65 entspricht (für das wöchentliche Arbeitspensum von zwölf Lektionen als kantonal besoldete Fachlehrperson betrug der Monatslohn [inklusive 13. Monatslohn] des Beschwerdeführers Fr. 3'864.60; für die zusätzlichen drei Lektionen als kommunal besoldete Lehrperson für DaZ erhielt er einen Monatslohn [inkl. 13. Monatslohn] von Fr. 966.25). Die Beschwerde ist demnach durch die Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).

3.  

3.1 Gemäss § 1 Abs. 1 LPG unterstehen diesem Gesetz die an der Volksschule tätigen Lehrpersonen, die im Lehrplan vorgesehene Fächer unterrichten; sie werden von den Gemeinden gemäss kantonalem Recht beschäftigt.

Die Anstellung des Beschwerdeführers als Lehrperson ohne eigene Klasse und als Lehrperson für die integrierte Sonderschulung in der Verantwortung der Regelschule untersteht dem kantonalen Lehrpersonalgesetz. Als DaZ-Lehrer unterrichtete der Beschwerdeführer indes kein durch den Lehrplan vorgesehenes Fach im Sinn der genannten Bestimmung. Die Bestrebungen, DaZ-Lehrpersonen ebenfalls in diese Bestimmung aufzunehmen, scheiterten im Gesetzgebungsprozess (vgl. ABl 2011, 665 und 670; Prot. KR 2011–15, S. 1669 ff., 1684–1687). Was die Entlassung des Beschwerdeführers als DaZ-Lehrer betrifft, durfte also nicht die Bildungsdirektion gemäss § 10 LPG als Rekursinstanz fungieren, sondern muss es nach § 19b Abs. 2 lit. c VRG ein Bezirksrat (hier der in C) tun.

Der den DaZ-Unterricht betreffende "Arbeitsvertrag" zwischen den Parteien stipuliert zwar die Geltung des kantonalen Lehrpersonalrechts. Die Parteien können aber in einem zwingend öffentlichrechtlichen Personalrechtsverhältnis nicht das für Streitigkeiten zwischen ihnen anwendbare Verfahrensrecht ändern bzw. aussuchen. Die Kündigungsverfügung der Beschwerdegegnerin erhielt somit eine falsche Rechtsmittelbelehrung, soweit sie bezüglich der Rechtsmittelinstanz(en) nicht zwischen kantonaler und kommunaler Anstellung differenzierte.

3.2 Bevor eine Verwaltungsbehörde auf die Behandlung einer Sache eintritt, hat sie von Amts wegen ihre Zuständigkeit zu prüfen. Gutgläubig eingereichte Rechtsmittel an eine unzuständige Rechtsmittelinstanz sind – ebenfalls von Amts wegen – an die zuständige Rechtsmittelinstanz weiterzuleiten (§ 5 Abs. 1 und 2 VRG; vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 5 N. 3 ff., § 10 N. 54). Die Vorinstanz setzte sich mit der Zuständigkeitsfrage jedoch überhaupt nicht näher auseinander.

Die Vorinstanz hätte nach dem Gesagten auf den Rekurs des Beschwerdeführers in Bezug auf die Entlassung als DaZ-Lehrer nicht eintreten dürfen. Zudem hätte sie aufgrund der Weiterleitungs- und Überweisungspflicht gemäss § 5 Abs. 2 VRG die Rekursschrift zur (teilweisen) Behandlung an den Bezirksrat C weiterleiten müssen.

3.3 Die Beschwerde ist demnach in diesem Punkt gutzuheissen.

Es käme einem formalistischen Leerlauf gleich, die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Weiterleitung an die zuständige Behörde vornehme. Aufgrund des Beschleunigungsgebots (§ 70 in Verbindung mit § 4a VRG; vgl. Plüss, § 4a N. 12 ff.) sind die Akten direkt an den Bezirksrat C zur Behandlung des Rekurses betreffend die Entlassung des Beschwerdeführers als DaZ-Lehrer zu überweisen.

4.  

Zu prüfen ist demnach nur die Rechtmässigkeit der Kündigung der kantonalen Anstellung des Beschwerdeführers.

4.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Kündigung sei missbräuchlich.

4.1.1 Gemäss § 7 a Abs. 1 LPG gelten die ersten fünf Monate des Arbeitsverhältnisses der Lehrperson als Probezeit (Satz 1); während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis beidseitig unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sieben Tagen auf den letzten Schultag vor den Schulferien aufgelöst werden (Satz 2). Das Lehrpersonalgesetz enthält in § 8 weitere Bestimmungen zur Zuständigkeit bezüglich Kündigungen sowie zur Kündigungsfrist; im Übrigen werden – wie auch in der Lehrpersonalverordnung vom 19. Juli 2000 (LS 412.311 – Zulässigkeit und Verfahren der Kündigung jedoch nicht weiter geregelt. Damit kommen entsprechend § 2 LPG die für das übrige Staatspersonal geltenden Bestimmungen zur Anwendung.

Gemäss § 18 Abs. 2 des (kantonalen) Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) darf eine Kündigung nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (SR 220) sein und muss sie zudem auf einem zureichenden Grund beruhen. Mit dem zusätzlichen Erfordernis des sachlich zureichenden Kündigungsgrunds geht der öffentlichrechtliche Kündigungsschutz weiter als die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts (BGr, 25. August 2011, 8C_594/2010, E. 4.4 mit Hinweisen). Grundsätzlich ist eine Kündigung dann sachlich begründet, wenn die Weiterbeschäftigung der betreffenden angestellten Person dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht. Dies kann namentlich der Fall sein, wenn mangelhafte Leistungen oder unbefriedigendes Verhalten vorliegen (§ 16 Abs. 1 lit. a der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [LS 177.111]). Einmalige geringfügige Beanstandungen reichen dabei jedoch noch nicht aus, denn es wird ein sachlicher Grund von einem gewissen Gewicht bzw. wiederholte oder andauernde Schlecht- oder Nichterfüllung von Aufgaben verlangt. Angesichts der inhaltlichen Offenheit und Unbestimmtheit dieser Umschreibungen steht den Verwaltungsbehörden beim Entscheid über die Kündigung somit ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (zum Ganzen VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011 [= ZBl 102/2001, S. 581, und RB 2001 Nr. 113], E. 7a mit Hinweisen; vgl. ferner BGr, 14. Dezember 2012, 8C_649/2012, E. 8.1 mit Hinweisen). Vorbehalten bleiben stets die allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von Treu und Glauben (VGr, 12. August 2005, PB.2005.00018, E. 4.2, und 29. Juli 2009, PB.2009.00005, E. 2.4). Als Ausfluss dieser Grundsätze ist Angestellten bei Kündigungen wegen ungenügender Leistung oder ungenügenden Verhaltens in der Regel eine Bewährungsfrist anzusetzen.

Vorliegend haftet der Kündigung des Anstellungsverhältnisses die Besonderheit an, dass sie noch innerhalb der Probezeit erfolgte, sodass das hiervor Gesagte nicht gleichermassen Geltung erlangt. Die Kündigung eines Probeverhältnisses durch die Verwaltung ist bereits zulässig, wenn aufgrund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet erscheint, dass der Ausweis der Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist und voraussichtlich auch nicht mehr erbracht werden kann. Die Auflösung muss vom Betroffenen nicht verschuldet sein und kann sich auch auf objektive Gründe stützen. Die begründete Feststellung etwa, dass der sich um eine definitive Anstellung Bewerbende dem Stellenprofil nicht entspricht, reicht aus (zum Ganzen BGE 120 Ib 134 E. 2a mit Hinweisen). Dies hat seinen Grund darin, dass die Probezeit den Parteien die Möglichkeit bieten soll, einander möglichst zwanglos kennenzulernen, was zur Schaffung eines Vertrauensverhältnisses notwendig ist. Sie erlaubt den Parteien abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erfüllen, und sie werden in die Lage versetzt, über die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände zu urteilen. Vor Ablauf der Probezeit können beide Parteien mithin nicht darauf vertrauen, das Arbeitsverhältnis werde langfristig Bestand haben (zum Ganzen BGr, 16. Mai 2011, 4A_11/2011, E. 1.3 mit Hinweis).

4.1.2 Wenn eine (sachlich gerechtfertigte) Kündigung innerhalb der Probezeit möglich sein soll, kann sodann eine angemessene Bewährungsfrist von in der Regel mehreren Monaten realistischerweise kaum je angesetzt werden. Auch eine Mitarbeiterbeurteilung noch in der Probezeit dürfte nicht die erforderlichen Aufschlüsse über Vorwürfe ergeben, die zu einer Kündigung Anlass geben könnten. Es liegt allerdings wie gesagt gerade im Wesen einer Probezeit, dass die Parteien einander kennenlernen, bevor eine lange Kündigungsfrist Platz greift, und sie nötigenfalls rasch die erforderlichen Konsequenzen ziehen können, falls sich innerhalb der Probezeit bereits erste Disharmonien abzuzeichnen beginnen. Soll eine Kündigung während der Probezeit möglich sein, kann sie daher nicht etwa wegen formeller Mängel als unrechtmässig betrachtet werden, wenn sowohl die Ansetzung einer Bewährungsfrist als auch eine Mitarbeiterbeurteilung unterblieben sind (zum Ganzen VGr, 7. Januar 2004, PB.2003.00022, E. 2.3 mit Hinweis, sowie VGr, 27. April 2016, VB.2015.00373, E. 2.5).

Die Beschwerdegegnerin begründete die Kündigung mit einem Leistungsabfall des Beschwerdeführers in den Wochen vor der Kündigung (Vergessen von Terminen usw.), seinem impulsiven, teilweise aggressiven Verhalten in Konflikt- und Kritiksituationen sowie mit aufkommenden Konflikten zwischen ihm und diversen Lehrerkolleginnen und -kollegen sowie Schulpflegemitgliedern.

Aus verschiedenen Sitzungsprotokollen und Aktennotizen ist ersichtlich, dass die Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer aufgrund seines in Konflikt- und Kritiksituationen wiederholt an den Tag gelegten aggressiv-entwertenden Kommunikationsstils erschwert war. Unstimmigkeiten im Team veranlassten die Schulpflege Mitte November 2015, eine Teammediation einzuleiten. An einer Schulpflegesitzung vom 19. November 2015 habe der Beschwerdeführer sodann sein Verhalten nicht mehr kontrollieren können. Er habe "an der Sitzung aggressiv und ungehalten" gewirkt, was die Schulpflege als inakzeptabel erachtete. Die Schulpflege konfrontierte den Beschwerdeführer daher an einer Sitzung vom 24. November 2015 mit allen Beanstandungen und stellte die Kündigung in Aussicht. Nachdem der Beschwerdeführer die ihm eingeräumte Frist zur Stellungnahme von drei bis fünf Tagen nicht wahrgenommen hatte, kündigte die Beschwerdegegnerin schriftlich mit Verfügung vom 7. Dezember 2015 innerhalb der Probezeit.

4.1.3 Angesichts der sich bereits während der Probezeit offenbarenden Probleme bzw. Unstimmigkeiten im Team konnte der Beschwerdeführer nicht verlangen, dass die Beschwerdegegnerin das Arbeitsverhältnis über die Probezeit hinaus fortsetze und sich langfristig binde. Der Entschluss der Beschwerdegegnerin, das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer noch in der Probezeit aufzulösen, ist legitim und entspricht gerade dem Zweck der Probezeit. Hier wirkt die Abschlussfreiheit nach und räumt der Beschwerdegegnerin als Arbeitgeberin die Möglichkeit ein, das Dienstverhältnis aufzulösen, um eine Lehrperson zu suchen, die einen ihr zusagenden Kommunikationsstil pflegt und die sich besser in die bestehenden Verhältnisse einfügt (vgl. VGr, 2. September 2015, VB.2015.00293, E. 5.2.1, auf www.vgrzh.ch nicht veröffentlicht).

4.2 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, das Verfahren bei Entlassung einer Lehrperson in der Probezeit sei nicht eingehalten worden. Er verweist auf ein Schema gemäss einer Wegleitung des Volksschulamts (VSA) zur "Probezeit für Lehrpersonen". Gemäss dieser Wegleitung hätten bestimmte Gespräche, Unterrichtsbesuche und Beobachtungsphasen stattfinden sollen, um die Kündigung aussprechen zu können.

Beim erwähnten Dokument handelt es sich um eine Empfehlung des VSA zur Planung und Dokumentation der Probezeit (vgl. www.vsa.zh.ch → Personelles → Beendigung Anstellung → Probezeit). Die Empfehlung soll die Schulleitungen bei diesem Prozess unterstützen. Sie ist jedoch nicht rechtlich bindend. Wird bei einer Kündigung in der Probezeit anders vorgegangen als in der Empfehlung beschrieben, bedeutet dies noch nicht, dass die Kündigung an einem Verfahrensfehler leidet.

Da die Kündigung vorliegend nicht mit mangelhafter Unterrichtsqualität begründet wurde, ist es auch nicht weiter massgebend, ob der Unterricht des Beschwerdeführers besucht wurde. Wie aus den Akten zudem ersichtlich ist, wurden das Verhalten des Beschwerdeführers bzw. sein Kommunikationsstil sowie die Konflikte innerhalb des Teams ihm gegenüber wiederholt thematisiert und führten diese zur Einleitung eines Team-Mentorings. An der Sitzung vom 24. November 2015 wurde der Beschwerdeführer nochmals zusammenfassend mit allen Beanstandungen konfrontiert. Er zeigte sich jedoch weitgehend uneinsichtig, hielt das Vorgehen der Schulpflege für "überreagiert" und nahm diese als überfordert wahr. Angesichts dessen, dass die Probezeit bald ablief und der Beschwerdeführer einer konstruktiven Lösung offenbar nicht zugänglich war, durfte die Beschwerdegegnerin das Arbeitsverhältnis beenden und von einer Weiterführung des Mentorings zur Konfliktklärung oder von anderen Massnahmen absehen.

4.3 Die ausgesprochene Kündigung ist somit weder formell noch materiell mangelhaft, weshalb dem Beschwerdeführer keine Entschädigung zuzusprechen ist. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist sie deshalb abzuweisen.

5.  

Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die vorinstanzliche Verfügung insofern aufzuheben, als der Rekurs bezüglich der Entlassung des Beschwerdeführers als DaZ-Lehrer abgewiesen wird. Die Angelegenheit ist dem Bezirksrat C zur Beurteilung zu überweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

6.  

Bei personalrechtlichen Angelegenheiten ist das verwaltungsgerichtliche Verfahren bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- kostenfrei (§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Dieser Schwellenwert wird vorliegend überschritten. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten zu 4/5 dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Weil es an der Bildungsdirektion gelegen wäre, ihre Zuständigkeit von Amts wegen zu prüfen und sodann die Angelegenheit bezüglich der kommunalen Anstellung als DaZ-Lehrer dem zuständigen Bezirksrat weiterzuleiten, rechtfertigt es sich, ihr die Gerichtskosten zu 1/5 aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG; Plüss, § 13 N. 59).

7.  

Weil der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt, ist als Rechtsmittel auf die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I in der Verfügung der Bildungsdirektion vom 8. November 2016 wird insofern aufgehoben, als der Rekurs bezüglich der Entlassung des Beschwerdeführers als DaZ-Lehrer abgewiesen wird. Die Angelegenheit wird insofern dem Bezirksrat C zur Beurteilung überwiesen.

       Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 3'600.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer zu 4/5 und der Bildungsdirektion zu 1/5 auferlegt.

4.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

5.    Mitteilung an…