Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2017.00025

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 5. April 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend arbeitsmarktlichen Vorentscheid,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Verfügung vom 28. Januar 2015 bewilligte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) das Gesuch der B AG, einer Tochtergesellschaft der C AG, um Zulassung des Ausländers A zur unselbständigen Erwerbstätigkeit als Sushi-Koch in der Schweiz im Rahmen eines auf zwölf Monate befristeten Kurzaufenthalts.

Am 24. Februar 2016 beantragte die E AG, eine weitere Tochtergesellschaft der C AG, die Verlängerung/Erneuerung der Arbeitsbewilligung von A. Das AWA wies das Gesuch mit Verfügung vom 25. Mai 2016 gestützt auf Art. 22 und Art. 32 Abs. 3 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) sowie Art. 83 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ab.

II.  

Hiergegen liessen die E AG und A am 27. Juni 2016 an die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich rekurrieren, welche das Rechtsmittel mit Verfügung vom 15. Dezember 2016 abwies (Dispositiv-Ziff. I), die Kosten des Verfahrens der E AG und A je zur Hälfte auferlegte (Dispositiv-Ziff. II) und ihnen in Dispositiv-Ziff. III eine Parteientschädigung verweigerte.

III.  

A erhob am 11./12. Januar 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 15. De­zember 2016 sei "zu überprüfen und zu widerrufen und [ihm] die Arbeitsbewilligung zu erteilen". Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 26. Januar 2017 – unter Verweis auf ihre Verfügung vom 15. Dezember 2016 – auf eine Vernehmlassung. Das AWA schloss mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2017 auf Abweisung des Rechtsmittels. Hierzu nahm A am 13./14. Februar 2017 Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.  

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amts wegen. Diese ist unter anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion auf dem vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts gegeben (§§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a sowie 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG; vgl. ferner § 38 Abs. 4 des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005 [LS 172.1] und § 58 Abs. 1 sowie § 66 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 1 lit. D Ziff. 7 und Anhang 3 Ziff. 4.1 der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007 [LS 172.11]).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen grundsätzlich unabhängig von der Dauer ihres Aufenthalts sowohl eine Anwesenheits- als auch eine Arbeitsbewilligung (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 AuG). Letztere stellt – mit Ausnahme der Grenzgängerbewilligung – keine selbständige Bewilligung dar, sondern ist immer an eine Anwesenheitsbewilligung geknüpft (Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in: derselbe et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 221 ff., Rz. 7.168 f., auch zum Folgenden). Mit Erteilung der Anwesenheitsbewilligung wird demzufolge auch über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit entschieden. Dazu ergeht, ausserhalb des Anspruchsbereichs (vgl. etwa Art. 46 AuG), ein arbeitsmarktlicher Vorentscheid (Art. 40 Abs. 2 AuG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 1 lit. a VZAE).

Eines positiven arbeitsmarktlichen Vorentscheids bedarf darüber hinaus, wer als Kurzaufenthalterin bzw. Kurzaufenthalter seine Bewilligung verlängern lassen (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AuG) oder seine Stelle wechseln (Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AuG) möchte (Art. 40 Abs. 2 AuG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 2 VZAE; vgl. Peter Bolzli in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 40 AuG N. 4).

2.2 Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen Kurzaufenthaltsbewilligungen in der Regel für ein genau bestimmtes und befristetes Arbeitsverhältnis (gewissermassen projektbezogen) vergeben werden (vgl. Art. 32 Abs. 2 AuG; Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, 3709 ff. [AuG-Botschaft], 3788 und 3791; Bolzli, Art. 32 AuG N. 4, auch zum Folgenden). Entsprechend ist die geografische (Art. 37 Abs. 1 AuG) und berufliche Mobilität von Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung (insbesondere Dienstleistungserbringern, Stagiaires, Praktikanten oder Au-pair-Angestellten) eingeschränkt und ihnen etwa ein Stellenwechsel nur ausnahmsweise aus wichtigen Gründen möglich (Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AuG; Art. 38 Abs. 1 Satz 2 AuG). Deren Vorliegen ist dann zu bejahen, wenn eine weitere Tätigkeit bei der bisherigen Arbeitgeberin bzw. beim bisherigen Arbeitgeber nicht möglich oder nicht zumutbar ist und der Stellenwechsel nicht aufgrund des Verhaltens der Arbeitnehmerin bzw. des Arbeitnehmers erfolgt; ein Wechsel der Branche oder des Berufs ist ausgeschlossen (Art. 55 VZAE; vgl. hierzu Tamara Nüssle in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 32 N. 18, auch zum Folgenden). Es soll vermieden werden, dass Ausländerinnen und Ausländer, deren Zulassung für einen bestimmten Zweck erfolgt ist, nach kurzer Zeit ohne wichtigen Grund ihre Tätigkeit wechseln. Als Stellenwechsel gilt dabei ein Wechsel des zivilrechtlichen oder tatsächlichen und weisungsberechtigten Arbeitgebers (Weisungen des Staatssekretariats für Migration [SEM] zum Ausländergesetz vom 25. Oktober 2013 [AuG-Weisungen, abrufbar unter www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisungen-aug-d.pdf; aktualisierte Fassung vom 6. März 2017], Ziff. 4.5.2.1; ferner Karin Gerber in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Art. 38 N. 8).

Mit Blick auf die lediglich vorübergehende Natur der Kurzaufenthaltsbewilligung und ihre Zweckbindung hat die ausländische Person die Schweiz sodann im Allgemeinen nach Ablauf der Gültigkeitsdauer von einem Jahr wieder zu verlassen. Die erneute Erteilung einer (gleichartigen) Kurzaufenthaltsbewilligung ist – zur Vermeidung einer Umgehung des Kurzaufenthalterstatuts (zum Beispiel mittels Kettenarbeitsverträgen) – erst nach einem angemessenen Unterbruch des Aufenthalts in der Schweiz möglich (Art. 32 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 56 VZAE; vgl. AuG-Botschaft, 3749 und 3789). Für den Fall, dass der Aufenthaltszweck bei Ablauf der Gültigkeitsdauer aus objektiven Gründen noch nicht erreicht worden ist, kann die Kurzaufenthaltsbewilligung indes ausnahmsweise gemäss Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AuG bis zu einer Gesamtdauer von zwei Jahren verlängert werden, so insbesondere, wenn das Projekt, für dessen Ausführung die Bewilligung erteilt wurde, nicht fristgerecht zu Ende geführt werden kann (Nüssle, Art. 32 N. 14; AuG-Botschaft, 3788). Im gleichen Umfang lässt sich die mit der Kurzaufenthaltsbewilligung verknüpfte Arbeitsbewilligung verlängern. Die Bewilligungsverlängerung liegt im Ermessen der zuständigen Behörde (Bolzli, Art. 32 AuG N. 5).

3.  

3.1 Der Beschwerdeführer ging am 25. September 2014 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit der B AG ein. Die von ihm auszuübende Funktion wurde vertraglich auf Wok- und Sushi-Koch, der monatliche Bruttolohn auf Fr. 5'500.- festgelegt. Als Arbeitsort wurde ein asiatisches Restaurant in F vereinbart. Im November 2014 ersuchte die B AG den Beschwerdegegner vor diesem Hintergrund um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer mit der Begründung, dieser verfüge nicht nur über Spezialfachkenntnisse in der asiatischen Küche, sondern auch über sehr gute Deutschkenntnisse, sodass er für ihr Unternehmen einen grossen Gewinn bedeute. Auf Nachfrage des Beschwerdegegners führte der "Leiter Human Resources" der C AG am 11. Dezember 2014 ergänzend an, ihr Ziel sei es, den Beschwerdeführer, sofern seine Einführung gut klappe, zum "Sushi Küchenchef" zu befördern, habe er doch in der Vergangenheit gezeigt, dass er die Aufgaben eines Küchenchefs sehr gut wahrnehmen könne. Kein halbes Jahr nach Erhalt der Arbeitsbewilligung schloss der Beschwerdeführer am 23. Juni 2015 einen Arbeitsvertrag auf unbestimmte Dauer mit der E AG ab. Bei (offiziell) gleichbleibender Funktion ist der Beschwerdeführer demzufolge seit dem 1. Juli 2015 für eine andere Tochtergesellschaft der C AG bei einem Monatslohn von neu (nur noch) Fr. 5'100.- und mit Arbeitsort G tätig. Den Angaben der Konzernleitung zufolge ist der konzerninterne Wechsel darauf zurückzuführen, dass die Führungsqualitäten des Beschwerdeführers nicht denjenigen eines Küchenchefs entsprächen. Der Beschwerdeführer verfüge jedoch über eine sehr hohe Fachkompetenz und überdurchschnittliche Fähigkeiten als Sushi-Koch, weshalb sie ihn nicht hätten verlieren wollen. Entsprechend ersuchte die E AG im Februar 2016 um Verlängerung der Arbeitsbewilligung des Beschwerdeführers.

Der Beschwerdegegner lehnte dieses Gesuch mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer habe ohne vorgängige Meldung einen Stellenwechsel vorgenommen, welcher – da selbstverschuldet – nicht bewilligt werden könne. Die Vorinstanz kommt ebenfalls zum Schluss, der Beschwerdeführer habe im Juni bzw. Juli 2015 seine Stelle von der B AG zur E AG gewechselt. Neben der Änderung des Arbeitgebers und des Arbeitsorts habe zudem auch ein Funktionswechsel stattgefunden. So sei die Tätigkeit des Küchenchefs ein wesentliches Merkmal seiner Anstellung bei der B AG gewesen. In seiner neuen Anstellung sei der Beschwerdeführer nun lediglich noch als Sushi-Koch bei einem um Fr. 400.- reduzierten Lohn tätig. Dies spreche ebenfalls für einen Stellenwechsel. Nachdem der Beschwerdeführer sodann einzig deshalb "versetzt" worden sei, weil er mangels Führungsqualitäten in der Position als Küchenchef nicht tragbar gewesen sei, sei der Stellenwechsel gerade aufgrund seines Verhaltens erforderlich gewesen; die Voraussetzungen für einen Stellenwechsel seien somit nicht gegeben.

3.2 Dem Beschwerdegegner und der Vorinstanz ist insofern beizupflichten, als im Wechsel der zivilrechtlichen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers – ungeachtet der Konzernstruktur der C AG und ihrer Tochtergesellschaften – ein nach Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AuG bewilligungspflichtiger Stellenwechsel zu sehen ist.

Sie verkennen jedoch, dass die Verlängerung der einer Kurzaufenthalterin bzw. einem Kurzaufenthalter ursprünglich auf Gesuch einer anderen Arbeitgeberin bzw. eines anderen Arbeitgebers erteilten Bewilligung nach einem Stellenwechsel, ob nun bewilligungsfähig oder nicht, von vornherein ausgeschlossen erscheint, wenn damit wie vorliegend eine verpönte Aneinanderreihung einzelner Arbeitsverträge gleichen Typs einhergeht, sodass – würde dem Verlängerungsgesuch stattgegeben – der Zweck des Kurzaufenthalterstatuts unterlaufen würde. Der Stellenwechsel nach Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AuG soll Kurzaufenthalterinnen und Kurzaufenthaltern lediglich die Möglichkeit bieten, nach einem nicht von ihnen zu verantwortenden Verlust ihrer Anstellung während des Rests der bewilligten Aufenthaltsdauer in der Schweiz verbleiben und ihrer bisherigen Erwerbstätigkeit auch weiterhin nachgehen zu können. Der mit der Bewilligungserteilung konkret verfolgte Zweck aber kann nach einem Stellenwechsel in der Regel nicht mehr erreicht, geschweige denn mittels Verlängerung der Bewilligung weiterverfolgt werden. Eine ausländische Person, deren Kurzaufenthaltsbewilligung abgelaufen ist, hat daher bei einem Stellenwechsel im Sinn von Art. 55 VZAE grundsätzlich nach einem angemessenen Unterbruch des Aufenthalts in der Schweiz um Neubewilligung nachzusuchen (Art. 32 Abs. 4 AuG).

3.3 Vorliegend ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Aufenthalt des Beschwerde­führers bereits im Zeitpunkt des Gesuchs um erstmalige Zulassung zur Erwerbstätigkeit offenkundig auf Dauer ausgerichtet war. Davon zeugen nicht nur der auf unbestimmte Dauer abgeschlossene Arbeitsvertrag und die Angabe seiner damaligen Arbeitgeberin im Bewilligungsverfahren, sie erhoffe sich mit der Anstellung des Beschwerdeführers auf lange Sicht eine Optimierung der Organisationsstruktur in der Küche ihres Restaurants, sondern insbesondere auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer darum ersuchte, seiner Ehefrau und den drei minderjährigen Kindern sei ebenfalls die Einreise zu bewilligen.

Statt dem Beschwerdeführer systemwidrig eine Arbeitsbewilligung im Rahmen eines Kurzaufenthalts zu erteilen, hätte der Beschwerdegegner das Gesuch der B AG vom November 2014 daher zum Anlass für eine Überprüfung nehmen müssen, ob der Beschwerdeführer die Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 18 ff. AuG erfülle und zu Lasten eines Aufenthalterkontingents zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz zugelassen werden könne (vgl. hierzu die von der Kammer jüngst geäusserte Kritik an der Praxis des Beschwerdegegners, die Zulassung Drittstaatsangehöriger zur Erwerbstätigkeit prinzipiell und damit auch bei von Anbeginn auf Dauer ausgerichtetem Aufenthalt mittels Kurzaufenthaltsbewilligung zu regeln [VGr, 13. Juli 2016, VB.2016.00141, E. 4.2]). Die Aufenthaltsbewilligung nach Art. 33 AuG ist mithin die ordentliche Bewilligungsart für Drittstaatsangehörige, welche nicht nur für einen vorübergehenden Aufenthalt in die Schweiz gelangen (Nüssle, Art. 33 N. 4), sondern hier – wie der Beschwerdeführer – eine langfristige Erwerbstätigkeit auszuüben beabsichtigen.

3.4 Nach dem Gesagten hätte das Gesuch der E AG vom 24. Februar 2016 um Verlängerung der beschwerdeführerischen Arbeitsbewilligung unabhängig von der Frage der Bewilligungsfähigkeit des Stellenwechsels nicht gutgeheissen werden können. Vielmehr hätte dem Beschwerdeführer überhaupt nie eine solche Bewilligung erteilt werden dürfen. Es geht insofern mit einer sachfremden Ermessensausübung einher und kann nicht geschützt werden, wenn sich die Vorinstanz auf den Standpunkt stellt, das materiell abgewiesene Gesuch um Verlängerung der Arbeitsbewilligung des Beschwerdeführers könne auch nicht als ein solches um Neuerteilung behandelt werden, weil ansonsten die Art. 32 Abs. 3 AuG und Art. 55 VZAE umgangen würden, deren Voraussetzungen der Beschwerdeführer nicht erfülle. Dies hätte zur Folge, dass der Beschwerdeführer seinen Aufenthalt in der Schweiz unterbrechen und seine Arbeitgeberin nach Ablauf eines Jahres (Art. 56 Abs. 1 VZAE) ein neues Gesuch um Zulassung zur Erwerbstätigkeit einreichen müsste, während er, wäre ihm auf erstes Ersuchen hin systemkonform anstelle einer Kurzaufenthalts- eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden, weder für deren Verlängerung noch den Stellenwechsel eine Bewilligung des Beschwerdegegners hätte einholen müssen (vgl. Art. 40 Abs. 2 AuG und Art. 83 VZAE e contrario).

Es rechtfertigt sich somit, die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, welcher das Gesuch der E AG vom 24. Februar 2016 als ein solches um (erstmalige) Zulassung des Beschwerdeführers zur Erwerbstätigkeit zu Lasten eines Aufenthalterkontingents auf die Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 18 ff. AuG hin zu prüfen hat.

4.  

4.1 Die Beschwerde ist im Sinn der Erwägungen teilweise gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

Der Beschwerdeführer steht damit als im vorinstanzlichen Verfahren obsiegend da. Die Hälfte der Rekurskosten ist deshalb an seiner Statt dem Beschwerdegegner als ihm gegenüber unterliegend zu belasten (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Zudem ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Hingegen bleibt es für die E bei der vorinstanzlichen Nebenfolgenregelung, weil jene den Rekursentscheid nicht angefochten hat.

4.2 Eine Rückweisung mit offenem Ausgang gilt in der neueren Praxis des Verwaltungsgerichts, wenn die Rechtsmittelinstanz wie hier reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann, als vollständiges Obsiegen (VGr, 13. Juli 2016, VB.2016.00141, E. 6.1 mit Hinweisen; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 13 N. 67 ff.; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 5). Folglich sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG); der Beschwerdegegner ist sodann zu verpflichten, dem (damals noch anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; Plüss, § 17 N. 40, 43). Im Beschwerdeverfahren ersucht der Beschwerdeführer nicht um Zusprechung einer Parteientschädigung.

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Nicolas von Werdt in: Hansjörg Seiler et al., Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. A., Bern 2015, Art. 90 N. 7, Art. 93 N. 6). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen End-entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; ablehnend BGr, 21. Mai 2013, 2C_468/2013, E. 2, auch zum Weiteren). Ansonsten kommt bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht (einschränkend BGr, 18. September 2009, 2C_583/2009, E. 2). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, muss dies laut Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 25. Mai 2016 und Dispositiv-Ziff. I der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 15. Dezember 2016 werden aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen. In Abänderung der Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids werden die Kosten je zur Hälfte der E AG und dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.    Der Beschwerdegegner wird in Abänderung von Dispositiv-Ziff. III des Rekursentscheids verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 500.- zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde erhoben werden.
Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an…

 

 

Abweichende Meinung einer Kammerminderheit

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 6. September 2006 [LS 211.1])

Die Beschwerde ist aus den folgenden Gründen abzuweisen:

Im Gegensatz zur erstmaligen Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung ist die zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid berufene Behörde (Beschwerdegegner) in eigener Kompetenz zur Verlängerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung bzw. zur Bewilligung eines Stellenwechsels von Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung befugt (Art. 83 Abs. 2 VZAE). Soweit demgegenüber nicht die Verlängerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung, sondern deren "Umwandlung" in eine Aufenthaltsbewilligung zur Diskussion steht, beschränkt sich die Kompetenz der Arbeitsmarktbehörde hinwiederum auf die Prüfung der Voraussetzungen nach Art. 18–25 AuG (vgl. Art. 83 Abs. 1 lit. a VZAE) und steht ihr (positiver) Entscheid sowohl unter Vorbehalt der Zustimmung des Staatssekretariats für Migration (SEM) wie auch der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung durch das kantonale Migrationsamt (vgl. VGr, 10. April 2013, VB.2012.00457, E. 1.3).

Unbestritten ist vorliegend, dass bereits die Erstzulassung des Beschwerdeführers als Kurzaufenthalter vor dem Hintergrund eines unbefristet abgeschlossenen Arbeitsverhältnisses erfolgte und er auch nach seinem Stellenwechsel, welcher Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens bildet, erneut unbefristet angestellt worden ist. Dass ein Arbeitsvertrag auf unbestimmte Dauer abgeschlossen wird, bedeutet angesichts des im schweizerischen Arbeitsrecht (auch über die Probezeit hinaus) vorherrschenden Prinzips der Kündigungsfreiheit jedoch nicht notwendigerweise, dass die Parteien eine vertragliche Bindung auf längere Zeit beabsichtigen. Vielmehr sind die konkreten Umstände entscheidend dafür, ob von einem auf längere bzw. unbefristete Dauer angelegten beruflichen Engagement auszugehen ist, welches den Rahmen einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Art. 32 AuG sprengen würde.

Im vorliegenden Fall hat die Arbeitgeberin, von welcher die Bewilligung zu beantragen ist (Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 18 lit. b AuG), ausdrücklich um eine "L-Bewilligung" (Kurzaufenthaltsbewilligung) ersucht, was ein Indiz dafür ist, dass sie vorerst keinen längerfristigen Einsatz für den Beschwerdeführer plante. Die Erteilung einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung anstelle der auf zwölf Monate befristeten (blossen) Kurzaufenthaltsbewilligung wurde in der Folge denn auch weder von der Arbeitgeberin noch vom Beschwerdeführer verlangt. Auch im vorliegenden Verfahren, welches vom Beschwerdegegner als solches um Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung bzw. der Bewilligung des Stellenwechsels angelegt wurde, ersuchte niemand von den Beteiligten um eine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung, was auch deswegen wenig plausibel erschiene, weil der Beschwerdeführer von seiner Arbeitgeberin offenkundig nicht so eingesetzt werden konnte, wie von dieser ursprünglich geplant ("Leider sind seine Führungskompetenzen nicht die geforderten eines Küchenchefs und er war deshalb in dieser Position nicht tragbar."). Damit durfte der Beschwerdegegner im vorliegenden Fall den weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers unter dem Titel der Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung bzw. des Stellenwechsels an die Hand nehmen. Zu einer Prüfung der arbeitsmarktlichen Voraussetzungen der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit war er unter den gegebenen Voraussetzungen nicht gehalten.

Entgegen der strengen Haltung der Kammer im Urteil VB.2016.00141 vom 13. Juli 2016 scheint nach hier vertretener Auffassung auch nicht von vornherein verpönt, wenn der Beschwerdegegner Kurzaufenthaltsbewilligungen für unbefristet geschlossene Arbeitsverhältnisse jedenfalls dann zulässt, wenn in der betreffenden Branche die Arbeitsverhältnisse erfahrungsgemäss kaum je länger als zwei Jahre aufrechterhalten werden. Gerade in Branchen mit höheren Fluktuationsraten erscheint dieses Kriterium nicht komplett sachfremd. Hinzu kommt, dass die bloss beschränkt vorhandenen Kontingente für Daueraufenthalte Drittstaatsangehöriger ausserhalb des Segments der Führungs- und hochqualifizierten Fachkräfte aus gesamtwirtschaftlichen Interessen grundsätzlich zurückhaltend vergeben werden sollten. Dies muss im Besonderen für den Bereich der Spezialitätenköche (zumal solche ohne Führungs- und Ausbildungsfunktionen) gelten, welche sich – nach entsprechender Anleitung oder Weiterbildung am Arbeitsplatz – leicht durch inländische Fachkräfte aus dem Gastronomiebereich substituieren lassen dürften. Zwar schliessen die Branchenregelungen in den Weisungen des SEM zum Ausländerbereich eine Zulassung von Köchen für Spezialitätenrestaurants im Rahmen von Daueraufenthalten nicht aus. Jedoch ist ausdrücklich vorgesehen, diese bei der erstmaligen Aufenthaltsregelung nur als Kurzaufenthalter zuzulassen, deren Bewilligung alsdann – bei gegebenen Voraussetzungen – um zwölf Monate verlängert werden könne (AuG-Weisungen, Ziff. 4.7.9.1.3). Insofern wäre die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung trotz unbefristet abgeschlossenem Arbeitsvertrag im vorliegenden Segment nicht a priori ausgeschlossen.

Mit der Mehrheit der Kammer ist jedoch davon auszugehen, dass dem vorliegenden Gesuch unter den konkreten Umständen weder unter dem Titel des Stellenwechsels noch unter jenem der Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung entsprochen werden konnte (oben 3.2). Dies müsste nach dem hier Gesagten jedoch zur Abweisung der Beschwerde führen. Für eine Rückweisung zur Prüfung der arbeitsmarktlichen Voraussetzungen für eine Zulassung des Beschwerdeführers zum Daueraufenthalt besteht kein Anlass.