Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2017.00033

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 24. Oktober 2017

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, c/o NUK Urdorf, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Eingrenzung (G.-Nr. GI160334-L/U),

hat sich ergeben:

I.  

Mit Verfügung vom 26. September 2016 ordnete das Migrationsamt des Kantons Zürich gegen A eine Eingrenzung im Sinn von Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG auf das Gebiet des Bezirks Dietikon an. Die Gültigkeit wurde auf zwei Jahre festgesetzt. Ferner ordnete das Migrationsamt an, dass für zwingende Reisen ausserhalb des Rayons vorgängig eine Ausnahmebewilligung einzuholen sei.

II.  

Am 26. Oktober 2016 gelangte A an das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich und ersuchte um Aufhebung der Eingrenzung. Dieses wies die Beschwerde am 29. November 2016 ab.

III.  

Hiergegen erhob A am 16. Januar 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Eingrenzungsverfügung sowie des Beschwerdeentscheids des Zwangsmassnahmengerichts. Eventualiter sei der Eingrenzungsrayon auf den Kanton Zürich auszuweiten oder dem Beschwerdeführer ohne Erfordernis einer Ausnahmebewilligung den Besuch seiner Familienmitglieder in Wädenswil und in Glattfelden zu gestatten. In prozessualer Hinsicht ersuchte A, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Migrationsamts.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 23. Januar 2017 auf eine Stellungnahme. Am 25. Januar 2017 beantragte das Migrationsamt die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hielt mit Eingabe vom 10. Februar 2017 an seinen Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

 

Der Einzelrichter erwägt:

1.  

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG werden vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.  

Die Vorinstanzen grenzten den Beschwerdeführer auf das Gebiet des Bezirks Dietikon ein und griffen damit in seine verfassungsrechtlich geschützte Bewegungsfreiheit ein (Art. 10 Abs. 2 BV). Nach Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Grundrechtseinschränkungen einer gesetzlichen Grundlage. Sie müssen weiter durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV) und sich sodann als verhältnismässig erweisen (Art. 36 Abs. 3 BV).

2.1 Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG kann die zuständige kantonale Behörde einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen, wenn ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungs­entscheid vorliegt und konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person nicht innerhalb der Ausreisefrist ausreisen wird, oder sie die ihr angesetzte Frist nicht eingehalten hat.

Die gesetzliche Grundlage ist vorliegend gegeben: Der Beschwerdeführer ist pakistanischer Staatsangehöriger und reiste am 13. September 2015 in die Schweiz ein. Mit Verfügung vom 28. Januar 2016 trat das Staatssekretariat für Migration auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und wies ihn aus der Schweiz weg. Auf eine hiergegen erhobene Beschwerde und ein diesbezügliches Revisionsgesuch trat das Bundesverwaltungsgericht am 21. März 2016 bzw. am 28. April 2016 nicht ein. Da die dem Beschwerdeführer angesetzte Ausreisefrist damit seit geraumer Zeit verstrichen ist, kann dieser aus der Tatsache, dass vorliegend keine Anzeichen für ein Untertauchen seinerseits bestehen, nichts zu seinen Gunsten ableiten: Konkrete Anzeichen einer Flucht- oder Untertauchensgefahr bilden gemäss dem Wortlaut von Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG nämlich nur dann Voraussetzung für eine Eingrenzung, wenn diese bereits vor Ablauf der Ausreisefrist angeordnet werden soll (so auch die Botschaft des Bundesrates vom 18. November 2009, BBl 2009 8881 ff., 8899). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

2.2 Zweck der Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG ist es, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung sicherzustellen (vgl. Andreas Zünd, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka, Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 74 AuG N. 5). Da die Eingrenzung ein milderes Mittel zum ausländerrechtlich begründeten Freiheitsentzug darstellt, darf sie analog zu diesem überdies eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten (vgl. BGE 142 II 1 E. 2.2). Damit gelten – entgegen dem Beschwerdeführer – sowohl die Kontrolle als auch die Förderung der Ausreise weggewiesener Ausländer als legitime öffentliche Interessen (siehe auch BGr, 5. November 2012, 2C_1044/2012, E. 3.2; ferner eingehend VGr, 13. Oktober 2016, VB.2016.00538, E. 3.3).

2.3 Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung wird eine staatliche Handlung als geeignet beurteilt, wenn durch sie das öffentliche Interesse auch tatsächlich wahrgenommen werden kann, das heisst, wenn der im öffentlichen Interesse verfolgte Zweck erreicht werden kann (Rainer J. Schweizer in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. A., Zürich/St. Gallen 2014, Art. 36 N. 38). Erweist sich der Vollzug einer Ausschaffung als unmöglich, ist eine Eingrenzung daher gestützt auf Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG nicht zulässig, da sie zur Zielerreichung ungeeignet ist (VGr, 1. Februar 2017, VB.2016.00665, E. 2.3 ff. [Entscheid noch nicht rechtskräftig]).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist dies vorliegend allerdings nicht der Fall: Zwar ist seine Rückführung nach Pakistan bisher gescheitert. Für pakistanische Staatsangehörige ist eine Rückkehr in ihre Heimat jedoch nicht nur auf freiwilliger Basis möglich. Im abschlägigen Asylentscheid vom 28. Januar 2016 ist vielmehr festgehalten, dass der Vollzug der Wegweisung technisch möglich und praktisch durchführbar sei. Wie sich aus den Akten ergibt, geht das Migrationsamt weiterhin von der grundsätzlichen Möglichkeit einer Rückführung nach Pakistan aus und ist ein Antrag auf Ausstellung von Reisepapieren bei der pakistanischen Botschaft pendent. Dass die Papierbeschaffung bislang noch nicht abgeschlossen ist, vermag nach der Praxis des Verwaltungsgerichts keine Unmöglichkeit der Rückführung zu begründen (VGr, 17. Juli 2017, VB.2017.00247, E. 2.4; 27. Februar 2017, VB.2016.00689, E. 2.5). Insgesamt lässt sich mithin nicht sagen, eine Ausschaffung sei nicht möglich. Erscheint eine solche grundsätzlich noch als möglich, so kann auch ein gewisses Kontrollbedürfnis der staatlichen Behörden bejaht werden; die Massnahme kann die Verfügbarkeit des Beschwerdeführers im Interesse einer Ausschaffung sicherstellen. Die Eingrenzung ist damit als geeignete Massnahme zu qualifizieren. Dass beim Beschwerdeführer angesichts seines bisherigen Verhaltens nur ein geringes Kontrollbedürfnis besteht, ändert daran nichts, besteht doch unabhängig von seinem bisherigen Verhalten ein öffentliches Interesse, dessen Verfügbarkeit mittels der vorliegenden Anordnung sicherzustellen.

2.4 Sodann muss das öffentliche Interesse an der Eingrenzung das gegenteilige Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Massnahme überwiegen. Die Eingrenzung darf nicht über das Erforderliche hinausgehen, was insbesondere bei der Festlegung der Grösse des Rayons und der Dauer der Eingrenzung zu berücksichtigen ist; Zweck und Mittel haben in einem vernünftigen Verhältnis zueinander zu stehen (VGr, 13. Oktober 2016, VB.2016.00538, E. 3.4 mit Hinweisen).

2.4.1 Der Beschwerdeführer führt aus, die Eingrenzung erweise sich als unverhältnismässig, da sie ihm den Besuch seiner Schwester und deren Familie sowie seines Bruders in Wädenswil und in Glattfelden sowie die Teilnahme an einem Deutschkurs verunmögliche. Diese Argumente überzeugen nicht: Der Bezirk Dietikon weist eine Fläche von 60,6 km² auf, besteht aus elf Gemeinden und verfügt über eine gute Infrastruktur. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kann der Beschwerdeführer auf dem eingegrenzten Gebiet in angemessener Weise leben und seine elementaren Lebensbedürfnisse befriedigen. Für den Besuch von Deutschkursen ist das Instrument der Ausnahmebewilligung zu wählen, sollte die Teilnahme an solchen im Bezirk Dietikon nicht möglich sein (VGr, 13. Juli 2017, VB.2017.00247, E. 2.5.2). Zudem kann der Beschwerdeführer seine Familie auch im eingegrenzten Gebiet oder mittels Einholung einer entsprechenden Ausnahmebewilligung treffen, wenngleich ihm darin zuzustimmen ist, dass dies infolge der Eingrenzung wohl mit grösserem Aufwand verbunden, seltener und weniger bequem möglich ist. Das diesbezügliche Interesse des Beschwerdeführers überwiegt aber das entgegenstehende öffentliche Interesse nicht; weiter ist mit Blick auf das Gesagte zudem der Eventualantrag abzulehnen, dem Beschwerdeführer Familienbesuche ohne Ausnahmebewilligung zu gestatten.

2.4.2 Das öffentliche Interesse an einer Eingrenzung wiegt vorliegend allerdings nicht schwer. So ist der Beschwerdeführer laut den Akten nie untergetaucht und hat sich den Behörden bisher stets zur Verfügung gehalten. Ein – über den Verstoss gegen ausländerrechtliche Bestimmungen hinausgehendes – strafbares Verhalten liegt ebenfalls nicht vor. Unter diesen Umständen würde sich eine Eingrenzung auf eine einzelne Gemeinde zwar als unverhältnismässig erweisen. Eine Eingrenzung auf den Bezirk Dietikon erscheint dagegen gestützt auf die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung als verhältnismässig (vgl. VGr, 27. März 2017, VB.2017.00026, E. 2.6.3; 13. Oktober 2016, VB.2016.00538, E. 3.3). Besondere Umstände, um von der Eingrenzung abzusehen oder dem Eventualantrag auf Ausdehnung des Rayons stattzugeben, bestehen nicht.

2.4.3 Da das von den Vorinstanzen angenommene überwiegende öffentliche Interesse an einer Eingrenzung zu bejahen ist, kann dem beschwerdeführerischen Argument nicht gefolgt werden, die faktische Meldepflicht in der Notunterkunft genüge zur Sicherstellung der genannten öffentlichen Interessen. Es ist davon auszugehen, dass die blosse Meldepflicht weniger gut geeignet ist, um den mit der Massnahme bezweckten Vollzug der Wegweisung zu erleichtern (vgl. BGr, 5. November 2012, 2C_1044/2012, E. 3.3; VGr, 27. März 2017, VB.2017.00026, E. 2.5.5; 13. Oktober 2016, VB.2016.00538, E. 4).

2.4.4 Als unverhältnismässig erweist sich jedoch die verfügte Dauer von zwei Jahren. Dabei fällt einerseits ins Gewicht, dass die Beschwerdegegnerin eine erste Eingrenzungsverfügung bereits am 11. August 2016 erlassen hatte. Zusammen mit der angefochtenen Verfügung ergibt sich damit eine Gesamtdauer von klar über zwei Jahren (vgl. hierzu VGr, 13. Oktober 2016, VB.16.00538, E. 4). Weiter fällt vorliegend ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer angesichts seiner familiären Beziehungen durch die Eingrenzung stärker betroffen ist, als dies üblicherweise der Fall ist.

2.5 Damit erweist sich die Beschwerde hinsichtlich der Dauer der Eingrenzung als begründet und ist insoweit gutzuheissen. Hebt das Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung auf, kann es selbst einen neuen Entscheid treffen (§ 63 Abs. 1 VRG). Als angemessen erscheint unter Berücksichtigung der gesamten Umstände eine Eingrenzung für die Dauer von 18 Monaten bis am 26. März 2018. Die Eingrenzung vom 26. September 2016 ist dementsprechend zu befristen und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 29. November 2016 teilweise aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

3.  

Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Begehren des Beschwerdeführers um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

4.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem mehrheitlich unterliegenden Beschwerdeführer drei Viertel der Kosten aufzuerlegen; ein Viertel der Kosten sind der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Da die Verfahrenskosten aufgrund der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers offensichtlich uneinbringlich wären, sind sie abzuschreiben, womit sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Angesichts seines überwiegenden Unterliegens ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen im Zusammenhang mit der neuen Praxis der Migrationsbehörde war der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf einen Rechtsvertreter angewiesen (§ 16 Abs. 2 VRG; vgl. Kaspar Plüss in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 80 f.). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher gutzuheissen und dem Beschwerdeführer antragsgemäss Rechtsanwältin B als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. Dieser ist Frist zur Einreichung der Rechnung anzusetzen.

Der Beschwerdegegner wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In teilweiser Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 29. November 2016 wird die am 26. September 2016 durch die Beschwerdegegnerin verfügte Eingrenzung bis 26. März 2018 befristet.

       Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 1'600.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden zu ¾ dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher Unerhältlichkeit abgeschrieben. Der Beschwerdegegnerin werden ¼ der Kosten auferlegt.

4.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …

 

 

 

 

Abkürzungsverzeichnis:

AuG                Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG               Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV                  Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

GebV VGR     Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (LS 175.252).

VRG               Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)