Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2017.00218

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 12. Juli 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Widerruf Aufenthaltsbewilligung,

 

 

 

 

hat sich ergeben:

I.  

A. A, geboren 1982, türkischer Staatsangehöriger, reiste erstmals 1996 zusammen mit seiner Mutter und vier Geschwistern in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Das Asylgesuch wurde am 1. Oktober 1996 abgewiesen. Nachdem alle von A erhobenen Rechtsmittel erfolglos blieben, wurde er am 21. Juni 2005 in die Türkei ausgeschafft.

B. Am 1. Oktober 2009 heiratete A in der Türkei die Schweizer Bürgerin C, geboren 1974, und reiste am 6. März 2010 in die Schweiz ein. Im Rahmen des Familiennachzugs erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung. Am 25. Juni 2010 trennten sich die Ehegatten. Am 17. Juli 2010 kam das gemeinsame Kind D zur Welt, welches Schweizer Bürger ist. Das Verfahren betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung wurde sistiert, nachdem beide Ehegatten übereinstimmend die Wiederaufnahme der Ehegemeinschaft in Aussicht stellten. Im März 2012 nahmen die Ehegatten das Eheleben wieder auf. Am 10. April 2013 kam das zweite gemeinsame Kind E zur Welt, welches ebenfalls Schweizer Bürger ist. Mit Urteil und Verfügung des Eheschutzgerichts Bülach vom 25. November 2013 wurde das Getrenntleben der Ehegatten bewilligt und die Kinder unter die Obhut der Kindsmutter gestellt. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2. November 2015 wurde die Ehe rechtskräftig geschieden und die gemeinsamen Kinder unter die alleinige elterliche Sorge der Kindsmutter gestellt.

A wurde mit Verfügung der IV-Stelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) vom 24. Juli 2014 eine ganze ausserordentliche Invalidenrente von monatlich Fr. 1'560.- zugesprochen.

C. A ist in der Schweiz straffällig geworden:

-       Mit Strafbefehl der (damaligen) Bezirksanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2001 wurde er der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG) schuldig gesprochen und mit einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Monaten (Probezeit zwei Jahre) bestraft.

-       Mit Strafbefehl der (damaligen) Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich vom 25. April 2002 wurde er wegen Vergehens gegen das BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das BetmG mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 30 Tagen (Probezeit drei Jahre) bestraft.

-       Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 27. September 2010 wurde er wegen mehrfachen Widerhandlung gegen das BetmG mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.- (Probezeit vier Jahre) sowie mit einer Busse von Fr. 300.- bestraft.

-       Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau vom 8. August 2013 wurde er wegen Widerhandlung gegen das BetmG mit einer Busse von Fr. 200.- bestraft.

-       Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 3. Juni 2015 wurde er wegen Gefährdung des Lebens (Art. 129 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 [StGB]), Freiheitsberaubung und Entführung (Art. 183 Ziffer 1 StGB), mehrfacher Nötigung (Art. 181 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 StGB [Versuch]) sowie mehrfacher Drohung (Art. 180 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 180 Abs. 2 lit. a StGB [Drohung während der Ehe]) zu einer unbedingten Freiheitstrafe von 22 Monaten mit gleichzeitiger Anordnung einer ambulanten Massnahme im Sinn von Art. 63 Abs. 1 StGB unter Aufschub des Vollzugs der Freheitsstrafe zu Gunsten der ambulanten Massnahme verurteilt.

A befand sich vom 27. Juli 2013 bis 9. April 2014 in Haft. Im Anschluss erfolgte ein Eintritt zur stationären Behandlung nach Art. 63 Abs. 3 StGB in die Psychiatrische Klinik F. Seit dem 11. Juni 2014 befindet er sich in einer ambulanten Massnahme in der Klinik G, welche bis heute andauert.

D. Mit Verfügung vom 6. Februar 2016 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von A und entzog einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung.

II.  

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 6. März 2017 ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden war.

III.  

Am 30. März 2017 erhob A beim Verwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Rekursentscheids vom 6. März 2017 und die Erteilung resp. die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte A die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands sowie den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.

Die Stellungnahme der Sicherheitsdirektion vom 25. April 2017 wurde A zur Kenntnisnahme zugestellt. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.  

Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden.

2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Sicherheitsdirektion habe mit Schreiben vom 26. September 2016 einen therapeutischen Zwischenbericht beim Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (AJV) eingefordert, ohne ihm die Gelegenheit zu geben, allfällige Zusatzfragen zu stellen. Der Zwischenbericht der Klinik G vom 9. Mai 2016 sei ihm alsdann nicht zur Stellungnahme vorgelegt worden.

2.2 Die Sicherheitsdirektion gibt in ihrer Stellungnahme an, aus dem Bericht gehe lediglich hervor, dass die angeordnete ambulante Massnahme noch nicht abgeschlossen sei, was dem Beschwerdeführer bekannt sei. Die im Zwischenbericht erwähnte psychische Erkrankung sei ihm ebenfalls bekannt gewesen. Solche Berichte würden von den Betreuern des AJV stets mit den Betroffenen besprochen und auf Wunsch davon eine Kopie ausgehändigt. Es sei daher nicht von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs auszugehen. Zudem spiele die Höhe des Rückfallrisikos vorliegend keine Rolle, da bei Gewaltdelikten selbst ein geringes Restrisiko nicht in Kauf genommen werden müsse und bei Ausländern, die sich wie der Beschwerdeführer nicht auf das FZA berufen könnten, generalpräventiven Überlegungen Rechnung getragen werden könne.

2.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ist formeller Natur. Seine Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Rüge der Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu prüfen (vgl. BGE 124 V 389 E. 1; 117 Ia 5 E. 1a). Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 BV haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten. Es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht (BGE 138 I 484 E. 2.1; 137 I 195 E. 2.3.1; 133 I 100 E. 4.3-4.7; BGr, 24. August 2016, 1B_284/2016, E. 2.1). Aus Gründen der Verfahrensökonomie geht die Praxis von der Möglichkeit der Heilung von nicht besonders schweren Gehörsverletzungen durch die Rechtsmittelinstanz aus, wenn diese über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz verfügt und das rechtliche Gehör im Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird (vgl. Alain Griffel in: derselbe [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 8 N. 38, mit Hinweisen; BGr, 18. Juni 2001, 2P.61/2001, E. 3b/cc). Eine Heilung ist demgegenüber nicht möglich, wenn der das Gehör verletzenden Instanz ein Ermessen zukommt, welches die obere Instanz nicht überprüfen kann (BGE 132 V 387 E. 5.1).

2.4 Die Vorinstanz hat dem AJV am 26. September 2016 Fragen über den Verlauf der angeordneten Massnahme gestellt. Das AJV beantwortete diese mit Schreiben vom 6. Oktober 2016 und verwies im Übrigen auf den dem Schreiben beigelegten Zwischenbericht der Klinik G vom 9. Mai 2016. Von Amtsstellen eingeholte Auskünfte (Amtsberichte) müssen den Beteiligten zur Stellungnahme vorgelegt werden (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 60 f.). Dadurch, dass die eingeholten Amtsberichte dem Beschwerdeführer nicht zur Stellungnahme zugesendet wurden, hatte er keine Möglichkeit, sich vor der Entscheidfällung durch die Vorinstanz dazu äussern und wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren verletzt. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels fällt ausser Betracht, da der Vorinstanz ein Ermessen zukommt, welches das Verwaltungsgericht nicht überprüfen kann (§ 50 Abs. 2 VRG). Die Sache ist deshalb zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und zur neuen Beurteilung an die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion zurückzuweisen.

Wie den Akten weiter zu entnehmen ist, erfolgte für den Beschwerdeführer eine Kostengutsprache über einen Betrag von Fr. 4'900.- pro Monat von der Sozialabteilung der Stadt H (Wohn- und Betreuungspauschale sowie GBL-Anteil). Die Vorinstanz wird damit zudem abzuklären haben, ob und inwieweit der Beschwerdeführer von der Stadt H unterstützt werden musste.

Das führt zur Gutheissung der Beschwerde.

3.  

3.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG) und er hat dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Zufolge Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens an den Beschwerdegegner erweist sich das vorliegende Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos. Da die Rückweisung zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs und zur weiteren Sachverhaltsabklärung erfolgt, rechtfertigt es sich, die Kosten des Rekursverfahrens ebenfalls dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 67).

Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sowie § 17 Abs. 2 lit. a VRG).

3.2 Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung haben sie überdies Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte selbst zu wahren.

Der Beschwerdeführer ist arbeitslos und erhält eine IV-Rente von Fr. 1'560.-, weshalb von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen ist. Auch ist sein Begehren angesichts der Gutheissung der Beschwerde nicht aussichtslos, weshalb dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung stattzugeben und in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen ist. Rechtsanwalt B weist in seiner Kostennote einen zeitlichen Aufwand von 12.4 Stunden aus, was einer Entschädigung von Fr. 2'728.- entspricht. Dieser zeitliche Aufwand erscheint für das vorliegende Verfahren als angemessen (Stundenansatz von Fr. 220.- gemäss § 9 Abs. 1 Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGr] i. V. m. § 3 Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 [AnwGebV] zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer insgesamt Fr. 3'055.40).

Rechtsanwalt B ist mit Fr. 3'850.65 (Mehrwertsteuer inklusive) zu entschädigen, woran die Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inklusive) anzurechnen ist. Im Mehrbetrag von Fr. 1'555.40 erfolgt die Entschädigung aus der Gerichtskasse. In Bezug auf den von der Gerichtskasse zu bezahlenden Betrag ist dem Beschwerdeführer gestützt auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG darauf aufmerksam zu machen, dass er Nachzahlung leisten muss, sobald er dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

4.  

Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht kann deshalb nur erhoben werden, wenn der Zwi-schenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.    Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.

3.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 6. März 2017 wird aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

4.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

5.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

6.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt B für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inklusive) zu bezahlen. Dieser Betrag wird der Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren angerechnet.

7.    Rechtsanwalt B wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren im Mehrbetrag von Fr. 1'555.40 (Mehrwertsteuer inklusive) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

9.    Mitteilung an …