Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2017.00254

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 23. August 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiberin Stefanie Peter.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

 

 

 

hat sich ergeben:

I.  

A. A, geboren 1980, türkischer Staatsangehöriger, reiste erstmals 2002 illegal in die Schweiz ein und erhielt nach seiner Heirat mit einer hier aufenthaltsberechtigten Landsfrau eine Aufenthaltsbewilligung. Die Aufenthaltsbewilligung wurde hernach regelmässig verlängert, letztmals bis 6. Februar 2010. Am 7. Dezember 2009 wurde diese Ehe geschieden.

B. A heiratete am 2. März 2010 in C die Schweizer Bürgerin D. Aufgrund dieser Ehe erhielt er erneut eine Aufenthaltsbewilligung, zunächst für den Kanton E. 2010 kam die Tochter F zur Welt. Am 1. Oktober 2012 zog die Familie A/D in den Kanton Zürich und A erhielt eine Aufenthaltsbewilligung, letztmals verlängert bis zum 31. März 2015.

Am 21. Januar 2014 wurde die Ehe A/D durch das Bezirksgericht Dietikon geschieden. Die Tochter F wurde unter der gemeinsamen Sorge der Eltern belassen. Die Obhut über die Tochter wurde der Mutter zugewiesen, unter Einräumung eines gerichtsüblichen Besuchsrechts an A, der auch zur Leistung von Beiträgen an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Tochter verpflichtet wurde.

C. Nach verschiedenen Abklärungen verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich am 23. September 2015 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A, da die Ehegemeinschaft weniger als drei Jahre gedauert habe und A gegenüber seiner Tochter seinen Unterhaltsverpflichtungen nicht vollständig nachgekommen sei. Gleichzeitig ordnete das Migrationsamt an, dass A die Schweiz bis zum 18. November 2015 zu verlassen habe.

II.  

Den gegen die Verfügung des Migrationsamts am 23. Oktober 2015 erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 17. März 2017 ab und setzte A eine neue Ausreisefrist bis zum 30. April 2017 an.

III.  

Mit Beschwerde vom 19. April 2017 liess A dem Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und ihm erneut eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

In prozessualer Hinsicht liess A das Gesuch stellen, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person seines Rechtsvertreters, RA B, beizugeben. Diese Gesuche wies der Abteilungspräsident am 17. Mai 2017 ab, da der Beschwerdeführer seine Mittellosigkeit nicht nachweisen konnte. Angesichts der Schulden des Beschwerdeführers bei der Zürcher Justiz von Fr. 2'205.60 auferlegte der Abteilungspräsident dem Beschwerdeführer eine Kaution von Fr. 2'060.-, welche in zwei Raten fristgerecht bezahlt wurde.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete auf Vernehmlassung, das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen, einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.  

2.1 Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG]). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten zudem Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG). Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 AuG weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG). Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 140 II 289 E. 3.5.3; 136 II 113 E. 3.3.3). Von einer Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG ist auszugehen, solange eine tatsächlich gelebte, eheliche Beziehung und ein gegenseitiger Ehewille vorliegen. Mit Blick auf Art. 49 AuG ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände im Einzelfall zu bestimmen, ab welchem Zeitpunkt die eheliche Gemeinschaft als definitiv aufgelöst zu gelten hat. Dabei ist im Wesentlichen auf die Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen (zum Ganzen BGE 138 II 229 E. 2; 137 II 345 E. 3.1.2; Martina Caroni in: dieselbe/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 50 N. 16). Indessen gilt die blosse Fortführung einer faktischen Wohngemeinschaft bei nicht mehr gelebter Ehegemeinschaft und erloschenem Ehewillen eines Ehepartners praxisgemäss nicht mehr als relevantes Zusammenleben im Sinn von Art. 42 Abs. 1 AuG (vgl. BGr, 23. Juli 2013, 2C_137/2013, E. 2.4).

2.2 Der Beschwerdeführer war in seiner hier einzig beachtlichen zweiten Ehe vom 2. März 2010 bis 21. Januar 2014 mit einer Schweizerin verheiratet, mit welcher er bis zu diesem Datum auch in Wohngemeinschaft lebte. Die nach aussen wahrnehmbare Wohngemeinschaft lässt indessen nicht automatisch auf eine gelebte Ehe schliessen: Vielmehr ist zu bestimmen, wann die Ehegatten den Willen aufgaben, tatsächlich eine Ehe zu führen. Im Zusammenhang mit Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG ist vorliegend fraglich und zu prüfen, ob der gemeinsame Ehewille bis und mit 2. März 2013 vorhanden war und so die Dreijahresfrist erfüllt ist.

2.2.1 Gemäss schriftlicher Darlegung des Beschwerdeführers vom 28. Februar 2014 ist sein Ehewille im Herbst 2013 definitiv erloschen, da sich die Eheleute auseinandergelebt hätten. In der Beschwerde an das Verwaltungsgericht lässt der Beschwerdeführer ausführen, anfangs 2013 hätten sie noch über ein weiteres Kind gesprochen, hätten sich am Valentinstag wie auch am dritten Hochzeitstag Geschenke gemacht. Damals hätten sie eine Tisch- und Bettgemeinschaft gelebt, welche aus seiner Sicht auch seitens seiner damaligen Ehefrau frühestens während bzw. nach den Sommerferien 2013 beendet worden sei. Bereits vor Migrationsamt und vor Vorinstanz hat der Beschwerdeführer den Sachverhalt hierzu noch weiter substanziiert: So habe er seiner Frau am Valentinstag ein Parfum geschenkt und selber ein T-Shirt von ihr erhalten. Am dritten Hochzeitstag habe er von seiner Frau einen silbernen Armreif mit der Gravur "ich liebe Dich" erhalten. Er umgekehrt habe seiner Frau einen Kettenanhänger von Swarovski geschenkt. Die Spannungen in der Ehe seien aufgetaucht, als seine Frau im Mai und im August aus Ferienaufenthalten in der Türkei zurückgekehrt sei. Später habe sich dann gezeigt, dass seine damalige Ehefrau anlässlich dieser Aufenthalte ihren heutigen Ehemann kennengelernt habe. Im Herbst 2013 habe sie dann die Scheidung gewünscht, im November 2013 hätten sie die Scheidungsvereinbarung ausarbeiten lassen und am 2. Dezember 2013 beim Bezirksgericht Dietikon eingereicht.

Demgegenüber hat die vormalige Ehefrau des Beschwerdeführers in Beantwortung von ihr schriftlich gestellten Fragen am 26. Februar 2014 ausgeführt, ihr Ehewille sei "im Januar 2013" erloschen. Eine persönliche Befragung der vormaligen Ehefrau ist nicht in den Akten. Ebenso wenig ist sie mit den vorstehend dargelegten weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers zur Familienplanung noch anfangs 2013, zu gegenseitigen Geschenken an Valentins- und Hochzeitstag oder zu ihren Ferienaufenthalten etc. konfrontiert worden.

Die Vorinstanz hat auf die schriftliche Auskunft der vormaligen Ehefrau des Beschwerdeführers abgestellt, habe diese doch insgesamt sachlich und präzis geantwortet und sei kein Interesse der Ehefrau an der Wegweisung des Beschwerdeführers ersichtlich.

2.2.2 Die Darstellung des Beschwerdeführers ist in sich nachvollziehbar und detailliert. Insbesondere die gegenseitigen Geschenke zu Hochzeits- und Valentinstag ergeben ein in sich stimmiges Bild einer gelebten und von beiden Ehepartnern getragenen Ehe. Auch der Stimmungsumschwung der vormaligen Ehefrau durch das Kennenlernen eines neuen Partners anlässlich ihrer Aufenthalte in der Türkei deckt sich grundsätzlich mit der allgemeinen Lebenserfahrung. Nicht zu verkennen ist, dass der Beschwerdeführer ein grosses persönliches Interesse an der von ihm abgegebenen Sachdarstellung hat.

Umgekehrt bleibt mangels einer persönlichen Befragung der vormaligen Ehefrau des Beschwerdeführers im Dunkeln, wie diese sich zu den vom Beschwerdeführer angeführten weiteren Umständen stellt. Tatsächlich hat sie aber die ihr in diesem Zusammenhang gestellte Frage sachlich beantwortet, wie auch die übrigen Fragen etwa zu den Kinderbelangen, was grundsätzlich für ihre Glaubwürdigkeit als Person spricht. Eine Beurteilung der Glaubhaftigkeit der konkreten Auskunft ist hingegen kaum möglich: Diese schriftliche Auskunft besteht aus wenigen Worten und ist nicht in einen weiteren Zusammenhang von Aussagen eingebettet. Sollte die vormalige Ehefrau des Beschwerdeführers zudem tatsächlich in ihren Ferienaufenthalten eine Fremdbeziehung eingegangen sein, könnte darin allenfalls gar ein Motiv liegen, das Scheitern der Ehe zeitlich mit einer gewissen Distanz vor diesen Ferienaufenthalten zu behaupten. Sodann fehlt es an jeder weiteren Schilderung der Umstände, welche zum Erlöschen ihres Ehewillens geführt haben, obwohl ausdrücklich nach den Gründen für das Scheitern der Ehe gefragt wurde. Vielmehr wird von ihr ein blosses "Auseinanderleben" geschildert, weswegen die Ehe nicht mehr funktioniert habe.

2.2.3 Erstellt ist, dass die Wohngemeinschaft der Eheleute bis in den Januar 2014 gedauert hat. Die weiteren Indizien ergeben indessen beim heutigen Aktenstand kein klares Bild, wann der Ehewille der vormaligen Ehefrau des Beschwerdeführers erloschen ist. Die Aussagen und Behauptungen des Beschwerdeführers deuten auf Sommer 2013, womit die Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG erfüllt wäre. Die wenig fassbare Auskunft der vormaligen Ehefrau legt ein Scheitern knapp vor Erfüllen der Dreijahresfrist nahe. Nachdem es Sache der Behörde ist, den Sachverhalt festzustellen und dazu, soweit nötig Beweis zu erheben (BGr, 13. August 2015, 2C_2/2015, E. 2.3), ist die Sache zur ergänzenden Untersuchung und zur Befragung der vormaligen Ehefrau des Beschwerdeführers im Sinn der vorstehenden Ausführungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Denkbar ist, dass die Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG vorliegend eingehalten ist, weswegen die Vorinstanz im zweiten Rechtsgang auch die weitere kumulative Voraussetzung zu Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, die erfolgreiche Integration (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) gegebenenfalls zu prüfen hat. Hierzu finden sich im angefochtenen Entscheid keine Ausführungen. Ebenso sind – allenfalls – die in Ziff. 13 des vorinstanzlichen Entscheids gemachten Ausführungen zur engen Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Tochter in wirtschaftlicher Hinsicht zu aktualisieren.

Dies führt zu teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

3.  

3.1 Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGE 137 V 2010 E. 7.1; BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 4.1).

3.2 Entsprechend sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen und dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sowie § 17 Abs. 2 lit. a VRG).

3.3 Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ist mit Verfügung des Abteilungspräsidenten vom 17. Mai 2017 mangels Mittellosigkeit abgewiesen worden, weswegen hierzu nichts mehr auszuführen ist. Die vom Beschwerdeführer geleistete Kaution ist dem zentralen Inkasso des Obergerichts zur Verrechnung mit (allenfalls) noch offenen Schulden aus früheren Verfahren zu überweisen (vgl. Ziff. 1 Abs. 3 der Präsidialverfügung vom 21. April 2017).

3.4  Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im Neuentscheid zu befinden. 

4.  

Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht kann deshalb nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Rekursentscheid der Sicherheits­direktion vom 17. März 2017 wird aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Unter­suchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.-;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.-      Zustellkosten,
Fr.  2060.-      Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …