Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

VB.2017.00332

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 15. Februar 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Cornelia Moser.

 

 

 

In Sachen

 

 

Rechtsanwalt A,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Verletzung von Berufsregeln,

 

 

 

hat sich ergeben:

I.  

A. Rechtsanwalt A vertrat als Anwalt eine Klientin, welche nach einer im August 2003 erfolgten ärztlichen Behandlung Ansprüche gegen einen Arzt geltend machte, der bei der B-Versicherung versichert war. Eine erste Teilklage der Klientin wurde von den Gerichten zu ihren Gunsten entschieden, wobei die grundsätzliche Haftungsfrage geklärt wurde. Am 17. März 2015 leitete Rechtsanwalt A ein Schlichtungsverfahren für eine zweite Teilklage ein, welche insbesondere den Haushaltsschaden betraf. Da die Parteien Verhandlungen führten, sistierte die Friedensrichterin das Verfahren zunächst bis Ende September 2015. Am 2. Oktober 2015 wurde die Sistierung bis am 31. Januar 2016 verlängert. Mit Schreiben vom 27. Januar 2016 ersuchte Rechtsanwalt A um eine weitere Sistierung des Verfahrens bis Ende Februar 2016. Während des Schlichtungsverfahrens überwies die B-Versicherung Rechtsanwalt A zuhanden seiner Klientin insgesamt Fr. 647'277.- als Abschlagszahlung.

B. Am …. Januar 2016 verstarb die Klientin, wovon Rechtsanwalt A am 9. Februar 2016 Kenntnis erhielt. Am 14. März 2016 teilten der Ehemann und die Tochter der verstorbenen Klientin Rechtsanwalt A mit, dass sie im Namen der Erbengemeinschaft den Prozess weiterführen wollen. Rechtsanwalt A führte daraufhin die Verhandlungen mit dem Gegenanwalt und das Schlichtungsverfahren ohne Bekanntgabe des Todes der Klientin fort. Am 12. und 13. April 2016 stellte das Friedensrichteramt der verstorbenen Klientin Klagebewilligungen aus und gewährte ihr die unentgeltliche Rechtspflege. Die Vergleichsverhandlungen wurden in der Folge auch betreffend den künftigen Haushaltsschaden fortgeführt. Rechtsanwalt A bat die Versicherung am 13. Juni 2016 darum, keine weiteren Akontozahlungen mehr zu leisten. Mit Schreiben vom 28. Juni 2016 orientierte Rechtsanwalt A den Gegenanwalt darüber, dass seine Klientin am 27. Januar 2016 gestorben sei. Der Gegenanwalt stellte daraufhin fest, dass sich wegen der Abschlagszahlungen nunmehr ein Saldo zugunsten der Versicherung ergebe.

C. Am 29. August 2016 verzeigte die B-Versicherung Rechtsanwalt A wegen Verletzung von Berufsregeln. Dieser habe persönliche und klientengebundene Konten im Zusammenhang mit der Entgegennahme von Teilzahlungen für seine Klientin nicht klar getrennt und damit gegen Art. 12 lit. h des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom 23. Juni 2000 (BGFA) verstossen. Sodann habe er sich einer Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA schuldig gemacht, indem er das Versterben seiner Klientin sowohl gegenüber dem Friedensrichteramt als auch gegenüber der Gegenpartei während mehrerer Monate verschwiegen habe.

Am 6. Oktober 2016 eröffnete die Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte (fortan Aufsichtskommission) ein Disziplinarverfahren gegen Rechtsanwalt A wegen Verletzung von Berufsregeln gestützt auf Art. 12 lit. a und lit. h BGFA.

Am 6. April 2017 beschloss die Aufsichtskommission, dass Rechtsanwalt A wegen Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA infolge mehrmonatigen Verschweigens des Todes der Klientin gegenüber dem Friedensrichteramt und der Gegenpartei mit einer Busse von Fr. 2'000.- bestraft werde. Betreffend die Verletzung von Art. 12 lit. h BGFA (unsachgemässe Aufbewahrung von anvertrauten Vermögenswerten) wurde das Verfahren eingestellt.

II.  

Am 23. Mai 2017 erhob Rechtsanwalt A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Beschlusses der Aufsichtskommission vom 6. April 2017, insoweit ihm eine Strafe und Kostenfolgen auferlegt wurden; unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge.

Am 1. Juni 2017 teilte die Aufsichtskommission mit, dass sie auf eine Beschwerdeantwort verzichte, und reichte dem Gericht die Akten ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) von Amtes wegen. Gegen in Anwendung des BGFA oder des kantonalen Anwaltsgesetzes (AnwG) ergangene Anordnungen – hier eine durch die Aufsichtskommission verhängte Disziplinarmassnahme nach Art. 17 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 12 lit. a BGFA sowie § 21 Abs. 2 AnwG – kann gemäss § 38 AnwG Beschwerde an das Verwaltungsgericht nach Massgabe der §§ 41 ff. VRG erhoben werden. Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Nach der Generalklausel des Art. 12 lit. a BGFA haben Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben. Diese Regel beschlägt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nur das Verhältnis der Rechtsanwältinnen und -anwälte zur eigenen Klientschaft, sondern auch ihre Beziehungen zu Behörden, Gegenparteien und zur Öffentlichkeit. In Bezug auf ihre gesamte berufliche Tätigkeit wird von den Anwältinnen und Anwälten ein korrektes Verhalten erwartet (BGE 131 I 223 E. 3.4; 130 II 270 E. 3.2, Botschaft BGFA, BBl 1999, 6054). Was unter dem Begriff "korrektes Verhalten" bzw. "sorgfältiger und gewissenhafter Ausübung des Berufs" genau zu verstehen ist, bleibt jedoch unklar und wenig konkret. Es ist deshalb fraglich, ob Art. 12 lit. a BGFA eine eigenständige, über das Auftragsrecht hinausgehende Verhaltenspflicht der Anwältin oder des Anwalts zu begründen vermag (Kaspar Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, Grundlagen und Kernbereich, Zürich 2009, N. 1454 ff.; Walter Fellmann, Anwaltsrecht, 2. A., Bern 2017 [Anwaltsrecht], S. 72, N. 211). Zumal eine Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA Disziplinarmassnahmen nach sich zieht, die bis zu einem dauernden Berufsausübungsverbot gehen. Auch die von Fellmann vorgeschlagene Konkretisierung der Verhaltenspflichten mithilfe der altrechtlichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Pflichten, welche im Interesse des rechtssuchenden Publikums und des geordneten Gangs der Rechtspflege das Vertrauen in die Anwaltschaft insgesamt gewährleisten (Walter Fellmann in: derselbe/Gaudenz Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich etc. 2011 [Kommentar Anwaltsgesetz], Art. 12 N. 12 mit Hinweis auf BGE 106 Ia 104 ff.), lassen die Generalklausel für sich alleine nicht als hinreichend konkrete gesetzliche Grundlage für eine Disziplinierung erscheinen. Art. 12 lit. a BGFA kann daher keine eigenständige Verhaltenspflicht begründen, sondern verstärkt lediglich die von der Rechtsordnung allgemein geltenden Verhaltenspflichten für den Berufsstand der Anwältinnen und Anwälte mit disziplinarischen Sanktionen (Schiller, N. 1456 ff.). Daraus folgt, dass die Anwältin oder der Anwalt nur dann gestützt auf Art. 12 lit. a BGFA diszipliniert werden kann, wenn auch ein anderweitiger Rechtsverstoss vorliegt. Sodann muss eine qualifizierte Normwidrigkeit gegeben sein, die eine solche Schwere erreicht, dass eine zusätzliche Sanktion im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig erscheint (Schiller, N. 1473; Fellmann, Anwaltsrecht, N. 216). Gemäss dem Bundesgericht ist deshalb nur grobes, schuldhaftes Fehlverhalten disziplinarisch zu ahnden (BGr, 7. Dezember 2009, 2C_379/2009, E. 3.2).

Im Folgenden wird damit zu klären sein, ob der Beschwerdeführer wegen des Verschweigens des Todes seiner Klientin gegen die (allgemeine) Rechtsordnung verstossen hat und ob es sich dabei um eine qualifizierte Normwidrigkeit handelt. Erst dann kommt eine Disziplinierung gestützt auf Art. 12 lit. a in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 BGFA in Betracht.

2.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches vom ‎10. Dezember 1907 (ZGB) hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Art. 2 ZGB stellt keine deliktsrechtliche Schutznorm dar, sondern setzt bereits bestehende Rechte und Pflichten voraus. Es handelt sich um ein "gesetzliches Schutzverhältnis aus besonderem Kontakt" (Heinrich Honsell in: derselbe/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser, Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, Basler Kommentar, 5. A., Basel 2014, Art. 2 N. 18 und 23). Für Vertrauenshaftung braucht es mit anderen Worten eine sogenannte "rechtliche Sonderverbindung" zwischen den Beteiligten, die rechtfertigt, dass die aus Treu und Glauben hergeleiteten Schutz- und Aufklärungspflichten greifen zu lassen (BGE 124 III 363, E. 5).

2.3 Im Zivilprozess begründet das einmal entstandene Prozessrechtsverhältnis die geforderte rechtliche Sonderverbindung. Art. 52 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) hält ausdrücklich fest, dass alle am Verfahren beteiligten Personen verpflichtet sind, nach Treu und Glauben zu handeln. Unter beteiligten Personen sind die Parteien, deren Vertreter und auch die Richterin oder der Richter des konkreten Verfahrens gemeint (Myriam Gehri in: Karl Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 3. A., Basel 2017, Art. 52, N. 2; vgl. Stephan Ebneter, Der Prozessbetrug im Zivilprozess, Diss. Zürich 2016, N. 454 ff.).

2.4 Der Anwalt oder die Anwältin agiert unabhängig vom Staat und ist Verfechter von Parteiinteressen. Die Rechtsvertretung hat damit in erster Linie die Interessen ihres Klienten zu wahren, allerdings darf sie sich für ihren Klienten ausschliesslich mit rechtlich zulässigen Mitteln einsetzen (Fellmann, Kommentar Anwaltsgesetz, Art. 12 N. 37a; Alexander Brunner/Matthias-Christoph Henn/Kathrin Kriesi, Anwaltsrecht, Zürich 2015, S. 107 f.). Ein Verhalten, das die Rechtsordnung missbilligt, kann auch nicht mit dem Vorrang der Klienteninteressen gerechtfertigt werden (Schiller, N. 1460). Der Anwalt oder die Anwältin muss aber weder aktiv zur Wahrheitsfindung beitragen noch falsche Angaben der Gegenpartei oder der Behörden richtigstellen (Brunner/Henn/Kriesi, S. 108). Im Geltungsbereich der Schweizerischen Zivilprozessordnung besteht keine Vollständigkeitspflicht (Ebneter, N. 458). Die bewusst unwahre Tatsachenbehauptung durch den Anwalt gilt aber als unzulässig (vgl. Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts Zürich vom 29. April 2013, VB120017-O/U mit zahlreichen Hinweisen; Beschluss der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte vom 1. März 2007, in: ZR 106/2007, S. 170).

2.5 Vorliegend wird dem Beschwerdeführer zunächst vorgeworfen, dass er das Friedensrichteramt bewusst nicht über den Tod seiner Klientin bzw. den Parteiwechsel (Art. 83 ZPO) informiert habe, was Folgen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie die Rechtmässigkeit der Klagebewilligungen gehabt habe.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wäre er verpflichtet gewesen, dem Friedensrichteramt den Wegfall der Voraussetzungen für die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung infolge Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse – mit oder ohne Parteiwechsel – mitzuteilen. Bei der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung handelt es sich um ein öffentlich-rechtliches Verhältnis zwischen dem Staat und dem Anwalt, woraus sich gemäss Bundesgericht die Pflicht ergibt, diese Aufgabe nach Treu und Glauben auszuführen. Dazu gehört, so das Bundesgericht, dass der Rechtsbeistand dem Gericht mitteilt, wenn die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege entfallen sind (BGr, 22. Januar 2015, 2C_814/2014, E. 5.2). Da es dem Beschwerdeführer vorliegend auch möglich gewesen wäre, das Gesuch ohne Bekanntgabe des Todes seiner Mandantin z. B. allein aufgrund der Abschlagszahlungen zurückzuziehen, läuft seine Argumentation selbst dann ins Leere, wenn angenommen würde, die Klienteninteressen hätten eine Geheimhaltung des Todes gerechtfertigt. Es liegt damit eine Treuepflichtverletzung vor. Da der Friedensrichterin die Zahlungen der Gegenpartei an die Klientin des Beschwerdeführers indessen bekannt waren, liegt nur ein leichtes Verschulden des Beschwerdeführers vor. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich daher von jenem im zitierten Bundesgerichtsentscheid, wo der Prozessfinanzierungsvertrag und die damit einhergehende fehlende Mittellosigkeit erst nachträglich bekannt wurden. Eine qualifizierte, grobe treuewidrige Handlung des Beschwerdeführers, welche eine Sanktionierung gestützt auf Art. 12 lit. a BGFA rechtfertigen könnte, liegt nicht vor. Die Beschwerde ist insofern begründet.

Das Ausstellenlassen der Klagebewilligung auf den Namen der verstorbenen Klientin stellt ausserdem für sich alleine keine qualifizierte Treueverletzung dar, da die Klagebewilligung mit falscher Parteibezeichnung gestützt auf Art. 209 Abs. 2 ZPO ohnehin ungültig und damit unwirksam ist. Eine Sanktionierung liegt damit nicht im öffentlichen Interesse (vgl. Ebneter, N. 462). Sodann verfügte der Beschwerdeführer über die Vertretungsvollmacht der gesetzlichen Rechtsnachfolger. Auch insofern erweist sich die Beschwerde als berechtigt. Ein Verstoss gegen Art. 12 lit. a BGFA liegt hierin nicht begründet.

2.6 Dem Beschwerdeführer wird überdies vorgehalten, dass er die Gegenpartei erst fünf Monate nach dem Tod seiner Klientin diesbezüglich informierte und während dieser Zeit den Anschein erweckt habe, dass sie lebe.

Da Anwälte einseitig die Interessen ihrer Klienten vertreten, handeln diese typischerweise nicht im Vertrauen auf das Verhalten und die Darstellung des Gegenanwalts. Nur wenn eine Anwältin oder ein Anwalt einen Rechtsschein erweckt, auf den die Gegenpartei berechtigterweise vertrauen darf, und wenn dieses Vertrauen enttäuscht wird, kann eine Verletzung der aus dem Grundsatz von Treu und Glauben hergeleiteten Schutz- und Aufklärungspflicht vorliegen (Schiller, N. 1495 f.).

Vorliegend bestand eine solche Aufklärungspflicht des Beschwerdeführers über den Tod der Klientin gegenüber der Gegenpartei. Denn die Parteien führten Vergleichsgespräche über den Haushaltsschaden. Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, war aufgrund des Todes der Klientin die Grundlage für eine Forderungsposition, nämlich betreffend den zukünftigen Haushaltsschaden, teilweise entfallen. Es handelte sich um eine wesentliche Tatsache, welche für die Berechnung des Schadens zentral war. Indem der Beschwerdeführer die teilweise weggefallene Forderungsstellung weiterhin aufrechterhielt, die Vergleichsverhandlungen fast unverändert weiterführte, handelte er gegenüber der Gegenpartei treuwidrig. Zwar mag es zutreffen, dass das Verschweigen des Todesfalls im Klienteninteresse lag. Jedoch kann dieses nicht als Rechtfertigung für den Verstoss gegen Treu und Glauben dienen. Da Klienteninteressen keine Normverstösse zu rechtfertigen vermögen (vorn E. 2.4), sind die konkreten Umstände des langwierigen Haftungsprozesses und der offenbar beschwerlichen Verhandlungen mit der Gegenpartei vorliegend nicht relevant. Aus diesem Grund musste sich auch die Aufsichtskommission nicht im vom Beschwerdeführer gewünschten Ausmass mit dem Haftpflichtprozess und dem Verhalten des Gegenanwalts beschäftigen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist dadurch nicht ersichtlich. Da der Beschwerdeführer die Gegenpartei bewusst während fünf Monaten nicht über den Tod seiner Klientin und damit über die Reduktion des Haushaltsschadens aufklärte, liegt ein qualifizierter Verstoss gegen Art. 52 ZPO vor. Dieser lässt eine Disziplinierung gestützt auf Art. 12 lit. a BGFA im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse liegende Vertrauen in die Anwaltschaft verhältnismässig erscheinen. Insofern dringt der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation nicht durch.

3.  

3.1 Art. 17 Abs. 1 BGFA sieht für Verletzungen der Berufspflichten verschiedene Disziplinarmassnahmen vor; geordnet nach der Schwere und beginnend mit der mildesten sind dies Verwarnung, Verweis, Busse bis zu Fr. 20'000.-, befristetes und dauerndes Berufsausübungsverbot. Die Disziplinierung des fehlbaren Anwalts bzw. der fehlbaren Anwältin hat sich grundsätzlich an den Umständen des Einzelfalls auszurichten (Tomas Poledna, Kommentar Anwaltsgesetz, Art. 17 N. 26). Bei der Bemessung der Massnahme sind insbesondere zu berücksichtigen die Schwere des Verstosses gegen eine Berufsregel, wobei auch die Anzahl der Verstösse oder eine fortgesetzte Begehung beachtlich sind, das Mass des Verschuldens sowie das berufliche bzw. disziplinarische Vorleben der betroffenen Person (Poledna, Art. 17 N. 27). Eine Verwarnung findet bei leichtesten und einmaligen Pflichtverletzungen Anwendung; ein Verweis wird bei leichteren Verletzungen oder in Fällen ausgesprochen, die sich an der Grenze zu mittelschweren Fällen befinden, sowie bei einer wiederholten leichten Verletzung oder mehrfachen leichten Verstössen (Poledna, Art. 17 N. 32). Eine Busse liegt im "Mittelfeld" der disziplinarischen Sanktionen (Poledna, Art. 17 N. 33; vgl. auch VGr, 6. Oktober 2016, VB.2016.00288, E. 7.2).

3.2 Die Aufsichtskommission erachtete für alle Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers eine Busse von Fr. 2'000.- als angemessen. Sie stufte das Verschulden des Beschwerdeführers als nicht schwer ein. Da dem Beschwerdeführer nur sein Verhalten gegenüber der Gegenpartei im Sinn von Art. 12 lit. a BGFA vorgeworfen werden kann, ist die Sanktion zu reduzieren. Es handelt sich vorliegend um eine mittelschwere einmalige Pflichtverletzung, für welche sich angesichts dessen, dass es sich um die erste Berufspflichtverletzung des Beschwerdeführers in seiner über 20-jährigen Anwaltstätigkeit handelt sowie ihm auch die Aufsichtskommission keine böse Absicht unterstellte, ein Verweis als verhältnismässige Sanktion erweist.

Demzufolge ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten für das vorliegende Verfahren dem Beschwerdeführer zu einem Drittel und der Beschwerdegegnerin zu zwei Dritteln aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine entsprechend seinem Obsiegen reduzierte angemessene Parteientschädigung für seinen besonderen Aufwand zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Kosten des aufsichtsrechtlichen Verfahrens sind sodann neu zu verlegen. Der Beschwerdeführer obsiegte bei der Beschwerdegegnerin unter Einbezug der Einstellung des Verfahrens betreffend Art. 12 lit. h BGFA im Umfang von vier Fünfteln. Es ist ihm daher nur ein Fünftel der Staatskosten aufzuerlegen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In Abänderung von Disp.-Ziff. 1 des Beschlusses der Aufsichtskommission vom 6. April 2017 wird der Beschwerdeführer mit einem Verweis bestraft.

       In Abänderung von Disp.-Ziff. 3 des Beschlusses der Aufsichtskommission vom 6. April 2017 werden die Staatskosten zu einem Fünftel dem Beschwerdeführer auferlegt und zu vier Fünfteln auf die Staatskasse genommen.

       Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.   2'000.--;        die übrigen Kosten betragen:
Fr.        60.--         Zustellkosten,
Fr.   2'060.--         Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin zu zwei Dritteln und dem Beschwerdeführer zu einem Drittel auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (zuzüglich 8% MWST [Fr. 80.-]) zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …