Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2017.00439

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 23. August 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

vertreten durch MLaw B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung und Familiennachzug,

hat sich ergeben:

I.  

A, eine 1990 geborene Ausländerin, heiratete am 11. Oktober 2011 in ihrem Heimatland den 1986 geborenen Schweizer C, den Sohn des damaligen Freunds und heutigen Ehegatten ihrer Mutter. Am 4. November 2011 ersuchte sie das Migrationsamt des Kantons Zürich um eine Einreise- sowie Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim. Das Migrationsamt wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 2. Juli 2013 ab. Die Sicherheitsdirektion hiess einen hiergegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 22. Oktober 2013 gut und wies das Migrationsamt an, die Einreise von A zu bewilligen und ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Nachdem A am 19. November 2013 in die Schweiz eingereist war, erteilte ihr das Migrationsamt eine Aufenthaltsbewilligung, die später bis zum 18. November 2016 verlängert wurde.

Am 23. September 2015 ersuchte A um Bewilligung des Familiennachzugs ihrer 2009 bzw. 2012 geborenen Kinder D und E.

Mit Verfügung vom 8. Juli 2016 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von A, setzte ihr zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 8. September 2016 und wies die Familiennachzugsgesuche für die Kinder ab.

II.  

Die Sicherheitsdirektion wies einen hiergegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 29. Mai 2017 ab, soweit er nicht – nämlich wegen Ablaufs der Aufenthaltsbewilligung – gegenstandslos geworden war, und setzte A zum Verlassen der Schweiz eine neue Frist bis 31. Juli 2017.

III.  

A liess unterm 5. Juli 2016 (richtig: 2017) Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und die Angelegenheit an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen, eventualiter das Migra­tionsamt anzuweisen, ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern und die Einreisegesuche für ihre Kinder erneut zu prüfen; zudem ersuchte sie um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 12./14. Juli 2017 auf eine Vernehmlassung; die dem Migrationsamt für eine Beschwerdeantwort angesetzte Frist läuft noch.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Nach Art. 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen; nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben sie Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG). Wurde die Ehegemeinschaft aufgelöst, haben ausländische Ehegatten nach Art. 50 Abs. 1 AuG weiterhin einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b).

Eine relevante Ehegemeinschaft im Sinn dieser Bestimmungen ist nur gegeben, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger Ehewille besteht (BGE 137 II 345 E. 3.1.2; BGr, 7. Juli 2011, 2C_155/2011, E. 3). Dass die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird, zeigt sich in erster Linie am Zusammenwohnen, wobei nur auf die Dauer der in der Schweiz gelebten Ehegemeinschaft abzustellen ist (BGE 136 II 113 E. 3.2 f.; BGr, 23. Dezember 2010, 2C_544/2010, E. 2.2). Die Beweislast für eine mindestens dreijährige eheliche Gemeinschaft liegt – da es sich dabei um eine rechtsbegründende Tatsache handelt – bei der Ausländerin bzw. dem Ausländer (vgl. BGr, 14. August 2012, 2C_1046/2011, E. 4.3).

2.2 Die vorstehenden Ansprüche stehen sodann gemäss Art. 51 Abs. 1 und 2 je lit. a AuG unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Unter den Begriff des Rechtsmissbrauchs fällt unter anderem die sogenannte Schein- oder Ausländerrechtsehe, welche die Ehegatten nur zur Erlangung des Aufenthaltsrechts eingehen, ohne eine echte eheliche Gemeinschaft zu beabsichtigen (BGE 127 II 49 E. 4a; BGr, 5. Oktober 2011, 2C_273/2011, E. 3.2).

Ob eine Scheinehe vorliegt, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und kann diesfalls nur durch Indizien nachgewiesen werden (BGE 127 II 49 E. 5a, 122 II 289 E. 2b). Solche Indizien können etwa darin liegen, dass mit der Heirat einer drohenden Wegweisung der ausländischen Person zuvorgekommen wurde, dass die Heirat bereits nach kurzer Bekanntschaft erfolgte, sowie in der Tatsache, dass gar nie eine Wohngemeinschaft aufgenommen wurde. Dasselbe gilt, wenn für die Heirat eine Bezahlung vereinbart wurde. Umgekehrt kann auf die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft nicht schon daraus geschlossen werden, dass die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammenlebten und eine intime Beziehung unterhielten; ein derartiges Verhalten kann auch nur vorgespiegelt sein, um die Behörden zu täuschen (vgl. zum Ganzen BGE 122 II 289 E. 2b mit Hinweisen). Das Vorliegen einer Scheinehe darf jedoch nicht leichthin angenommen werden. Erforderlich sind vielmehr konkrete Hinweise, welche darauf schliessen lassen, dass die Eheleute keine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen (BGE 127 II 49 E. 5a). Die vorliegenden Indizien sind im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu würdigen. Die Verwaltungsbehörde kann sich veranlasst sehen, von bekannten Tatsachen auf unbekannte zu schliessen. Dabei handelt es sich um Wahrscheinlichkeitsfolgerungen, die aufgrund der Lebenserfahrung gezogen werden. Spricht die Vermutung für eine vorhandene Täuschungsabsicht im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung, obliegt es der zur Mitwirkung verpflichteten Person, die Vermutung durch den Gegenbeweis bzw. durch das Erwecken erheblicher Zweifel an deren Richtigkeit umzustürzen (VGr, 17. Dezember 2008, VB.2008.00454, E. 4 [nicht unter www.vgrzh.ch]; BGr, 9. Juni 2008, 2C_60/2008, E. 2.2.2; BGE 130 II 482 E. 3.2 mit Hinweisen).

3.  

3.1 Die Beschwerdeführerin sah ihren Ehemann zum ersten Mal am 3. Oktober 2011 und heiratete ihn nur acht Tage später; zuvor will sie mit ihm per Internet und Telefon kommuniziert haben. Zum Zeitpunkt der Heirat war sie mit ihrem zweiten Kind schwanger; vom Kindsvater hatte sie sich nur gut fünf Monate vorher scheiden lassen. Beim Ehemann der Beschwerdeführerin handelt es sich sodann um den Sohn des damaligen Freunds und heutigen Ehemanns ihrer Mutter; er hat eine geistige Behinderung, deren Schwere unklar ist.

Nach ihrer Einreise zog die Beschwerdeführerin mit ihrem Ehemann angeblich im gleichen Mehrfamilienhaus in eine Wohnung, in dem auch ihre Mutter und der Schwiegervater wohnen. Bei einer polizeilichen Kontrolle am 25. Februar 2016 hielt der Ehemann sich nicht in der ehelichen Wohnung, sondern beim Vater auf, wo er über ein eigenes Zimmer verfügte; einen Wohnungsschlüssel für die eheliche Wohnung hatte er nicht. Am 22. März 2016 befragte die Polizei den Ehemann. Dieser konnte die Mobiltelefonnummer der Beschwerdeführerin nicht nennen und gab an, diese auch nicht gespeichert zu haben, weil die Beschwerdeführerin ihm die Nummer nie gegeben habe. Er glaubte, die Ehefrau habe keine Tätowierung, obwohl auf im Dezember 2015 oder Januar 2016 aufgenommenen Fotos Tätowierungen erkennbar sind. Weiter gab er an, mit dem Vater und der Schwiegermutter in der gleichen Wohnung zu leben, während die Beschwerdeführerin allein wohne, wobei er sich bezüglich Wohnsituation der Ehefrau nicht ganz sicher sei. In der ehelichen Wohnung sei er zuletzt Anfang März gewesen. Er liebe die Beschwerdeführerin, und sein Verhältnis zu den Stiefkindern sei gut. Er verbringe mit der Beschwerdeführerin keine gemeinsame Freizeit, sondern sehe sie fast nie; intime Kontakte fänden nicht statt. Er habe keinen Schlüssel für die gemeinsame Wohnung, weil er diesen beim letzten Aufenthalt im Heimatland seiner Gattin "vergessen" habe; in der ehelichen Wohnung habe er sodann keine eigenen Gegenstände.

Am gleichen Tag befragte die Polizei auch die Beschwerdeführerin. Sie bestätigte, dass der Ehemann seinen Schlüssel in ihrem Heimatland verloren habe. Weiter erklärte sie, ihre Freundin F übernachte hin und wieder bei ihr und habe deshalb einen Wohnungsschlüssel. Auf die Frage, um wen es sich bei G – einem im Drogenmilieu tätigen Ausländer – handle, gab sie an, dies sei ein Freund gewesen, mit dem sie auch eine intime Beziehung geführt habe; seit der "Geschichte mit den Drogen" habe sie aber nichts mehr mit ihm zu tun.

3.2 Dieser Sachverhalt führt zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Ehemann eine Scheinehe eingegangen ist. Die Beschwerdeführerin lebt nicht mit ihrem Ehemann, sondern allein – oder gemeinsam mit einer Landsfrau – in der ehelichen Wohnung und dürfte mit dem Ehemann – wenn überhaupt – nicht mehr als eine Freundschaft pflegen, auch wenn der Ehemann davon auszugehen scheint, dass es sich dabei um eine tatsächliche Ehe handle. Sodann lassen bereits die Umstände der Heirat auf eine Scheinehe schliessen: Die Ehegatten heirateten nur acht Tage, nachdem sie sich zum ersten Mal gesehen hatten. Die Beschwerdeführerin war zu jenem Zeitpunkt von einem anderen Mann schwanger, von dem sie sich nur wenige Monate zuvor hatte scheiden lassen. Zudem ist ungewöhnlich, dass die Beschwerdeführerin den Sohn ihres zukünftigen Stiefvaters heiratete.

3.3 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Aus den eingereichten Fotos ergibt sich nicht, dass die Ehegatten tatsächlich in einer ehelichen Gemeinschaft leben; soweit sie neueren Datums sind, dürften sie im Übrigen einzig für dieses Verfahren aufgenommen worden sein und haben damit nur geringen Beweiswert. Dass der Ehemann sich bei der Familie der Beschwerdeführerin in deren Heimatland aufgehalten und sie währenddessen zumindest zeitweise auch anwesend war, bestätigt noch nicht, dass eine eheliche Gemeinschaft gelebt wird. Die eingereichten Briefe, in welchen bestätigt wird, dass die Beschwerdeführerin mit C eine echte Ehe lebe, erscheinen als Gefälligkeitsschreiben und vermögen die klaren Indizien für eine Scheinehe nicht zu widerlegen. Sodann ist auch nicht glaubhaft, dass die Aussagen des Ehemanns eine Folge seiner Eifersucht gewesen seien. Der Ehemann gab anlässlich der Befragung mehrfach zu verstehen, dass er die Beschwerdeführerin liebe. Auch betonte er das gute Verhältnis zu seinen Stiefkindern und bestritt ausdrücklich, eine Scheinehe eingegangen zu sein; seine Aussagen betreffend Wohnverhältnisse stimmen zudem mit den polizeilichen Feststellungen überein. Die zahlreichen Hinweise der Beschwerdeführerin auf Ungenauigkeiten bei Detailfragen vermögen nichts daran zu ändern, dass die Aussagen des Ehemanns insgesamt stringent sind und nur den Schluss zulassen, dass die Beschwerdeführerin eine Scheinehe eingegangen ist.

Der Hinweis, die Ehegatten bemühten sich nunmehr um eine echte eheliche Gemeinschaft, vermag daran nichts zu ändern, weil dies offenkundig einzig im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren steht und deshalb davon auszugehen ist, dass eine tatsächliche Ehe weiterhin nur vorgetäuscht wird.

3.4 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wäre ihr Ehemann sodann nicht auf ein Aussageverweigerungsrecht hinzuweisen gewesen, weil ein solches im Verwaltungsverfahren nicht besteht. Die Polizei wies den Ehemann deshalb zu Recht auf dessen Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 AuG hin. Zur Wahrheit wurde er entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin bei dieser Befragung nicht ermahnt, sondern nur darauf hingewiesen, dass eine Täuschung der Behörden im Bewilligungsverfahren nach Art. 118 AuG strafbar sei. Bei einer ersten Befragung am 1. Juni 2012 – die hier nur von untergeordneter Bedeutung ist – wurde er sodann einzig darauf hingewiesen, dass er im Sinn von Art. 90 lit. a AuG wahrheitsgemäss aussagen müsse; auch dies ist nicht zu beanstanden (anders anscheinend VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00407, E. 5.2). Weil die Aussagen des Ehemanns stringent waren, bestand keine Veranlassung, seinen geistigen Zustand näher abzuklären, und besteht auch kein Grund, auf diese Aussagen nicht abzustellen. Die Aussagen des Ehemanns sind damit ohne Weiteres verwertbar; dies gilt auch für nicht wörtlich protokollierte Aussagen bei Hausbesuchen, zumal der Ehemann diese bei seiner späteren Befragung bestätigte. Aus diesem Grund besteht auch keine Veranlassung, die Ehegatten erneut zu befragen.

3.5 Die Beschwerdeführerin ist demnach eine Scheinehe eingegangen und hat damit weder gestützt auf Art. 42 Abs. 1 noch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung.

4.  

4.1 Ausserhalb des Anspruchsbereichs entscheiden die kantonalen Migrationsbehörden nach pflichtgemässem Ermessen über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (vgl. Peter Bolzli in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 33 AuG N. 7). Diese Ermessensausübung kann das Verwaltungsgericht nur auf das Überschreiten, Unterschreiten oder den Missbrauch des Ermessens überprüfen, hingegen nicht auf die Angemessenheit des Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 ff. und 66 ff.).

4.2 Die Beschwerdeführerin reiste im Alter von 23 Jahren in die Schweiz ein und hält sich seit 3 ½ Jahren hier auf, wovon indes ein Jahr auf das Rechtsmittelverfahren fällt. Während dieser Zeit hat sie sich nicht in besonderem Mass in die schweizerischen Verhältnisse integriert, sondern wurde vielmehr mit Strafbefehl vom 3. März 2016 wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz mit 45 Tagessätzen Geldstrafe bedingt zu je Fr. 60.- sowie Fr. 500.- Busse bestraft.

Im Heimatland leben neben den Kindern auch noch andere Familienangehörige der Beschwerdeführerin, weshalb ihr eine Rückkehr ohne Weiteres zumutbar ist. Der Schluss von Beschwerdegegner und Vorinstanz, auch im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens keine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, ist deshalb nicht zu beanstanden.

5.  

Weil die Beschwerdeführerin die Schweiz demnach verlassen muss, entfällt auch ein allfälliger Familiennachzugsanspruch für D und E.

6.  

6.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.2 Weil die von der Vorinstanz angesetzte Ausreisefrist mittlerweile ebenfalls abgelaufen ist, gilt es eine angemessene neue anzusetzen. Diese beträgt gemäss § 64d Abs. 1 Satz 1 AuG in der Regel sieben bis dreissig Tage. Da die Beschwerdeführerin keine Gründe anführt, die eine längere Ausreisefrist erforderlich erscheinen liessen, ist ihr eine Frist bis zum 30. September 2017 anzusetzen. Sollte allerdings ein Weiterzug dieses Urteils an das Bundesgericht erfolgen und Letzteres dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung verleihen, hat die Beschwerdeführerin sich binnen eines Monats ab dem Datum eines den Wegweisungspunkt nicht ändernden bundes­gerichtlichen Endentscheids aus dem Land zu entfernen.

7.  

7.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

7.2 Die Beschwerdeführerin ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).

Nach dem vorgängig Ausgeführten erweist sich die Beschwerde als offensichtlich aussichtslos, weshalb das Armenrechtsgesuch abzuweisen ist.

8.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (BGr, 5. September 2016, 2C_1151/2015, E. 1). Ansonsten und im Wegweisungspunkt steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Der Beschwerdeführerin wird zum Verlassen der Schweiz eine neue Frist bis 30. September 2017 bzw. im Sinn der Erwägung 6.2 angesetzt.

3.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen.

4.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

5.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

6.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

7.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 8 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

8.    Mitteilung an…