Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2017.00474

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 4. Juli 2018

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.

 

 

 

In Sachen

 

 

Gesellschaft A, 

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit,
Arbeitsbedingungen, Arbeitsmarktaufsicht,

Beschwerdegegner,

 

 

 

 

betreffend Verstoss gegen die Meldevorschriften,

hat sich ergeben:

I.  

Die in Deutschland domizilierte Gesellschaft A meldete dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) am 15. Juni 2016 einen vom 23. Juni bis zum 15. Juli 2016 dauernden Arbeitseinsatz in X, Kanton Zürich. Am 28. Juni 2016 meldete sie dem AWA im Rahmen des gleichen, vom Auftraggeber aber erweiterten Auftrags einen zweiten Arbeitsort in Y, Kanton Zürich, sowie eine um einen Tag erstreckte Einsatzdauer.

Mit Verfügung vom 3. Oktober 2016 auferlegte das AWA der Gesellschaft A wegen Verstosses gegen die Meldevorschriften eine Verwaltungssanktion von Fr. 450.- sowie Verfahrenskosten von Fr. 100.-.

II.  

Die Volkswirtschaftsdirektion wies einen hiergegen erhobenen Rekurs mit Verfügung vom 19. Juni 2017 ab (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte die Verfahrenskosten von Fr. 732.- der Gesellschaft A (Dispositiv-Ziff. II) und verweigerte dieser in Dispositiv-Ziff. III eine Parteientschädigung.

III.  

Die Gesellschaft A liess am 20. Juli 2017 Beschwerde beim Verwaltungs­gericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge seien der Rekursentscheid und die Ausgangsverfügung aufzuheben. Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 10. August 2017 auf eine Vernehmlassung; das AWA schloss mit Beschwerdeantwort vom 8. September 2017 auf Abweisung des Rechtsmittels unter Entschädigungsfolge.

 

Der Einzelrichter erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend Verstosses gegen die Meldevorschriften für entsandte Arbeitnehmende nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 1 und Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 20'000.-, weshalb die Angelegenheit in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (§ 38b Abs. 1 lit. c VRG).

2.  

2.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 des Entsendegesetzes vom 8. Oktober 1999 (EntsG, SR 823.20) muss ein im Ausland domizilierter Arbeitgeber vor einem Arbeitseinsatz in der Schweiz der zuständigen kantonalen Behörde die für die Durchführung der Kontrollen notwendigen Angaben melden. Die Arbeit darf frühestens acht Tage, nachdem der Einsatz gemeldet worden ist, aufgenommen werden (Art. 6 Abs. 3 EntsG). Bei Verstössen gegen diese Meldepflicht kann die zuständige kantonale Behörde den Fehlbaren eine Verwaltungsstrafe bis zu einem Betrag von Fr. 5'000.- auferlegen (Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG).

Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin in diesem Sinn eine Busse von Fr. 450.- auferlegt, weil jene die Arbeit am neuen Arbeitsort vor Ablauf von acht Tagen aufgenommen habe.

2.2 Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, die achttägige Meldefrist verstosse gegen das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681; vgl. hierzu Astrid Epiney, Zur Tragweite des Freizügigkeitsabkommens im Bereich der Arbeitnehmerentsendung, in: Astrid Epiney/Beate Metz/Robert Mosters [Hrsg.], Das Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz–EU, Zürich etc. 2011, 81 ff., 103 ff.). Wie es sich damit verhält, kann – wie sich sogleich zeigt – offenbleiben, ebenso wie die Frage, ob die jüngere Bestimmung des Entsendegesetzes auch bei einer Unvereinbarkeit mit dem Freizügigkeitsabkommen gestützt auf Art. 190 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 0.101) anzuwenden sei (vgl. hierzu etwa BGE 138 II 524 E. 5.3, 99 Ib 39 E. 3 f.).

2.3 Hier ist zunächst unbestritten, dass die Beschwerdeführerin den ursprünglichen Einsatz rechtzeitig gemeldet hat und der zweite Auftrag vom gleichen Kunden wie der erste stammte. Der Beschwerdegegner ist jedoch der Auffassung, die Erweiterung des Auftrags um einen zweiten Arbeitsort habe eine neue achttägige Wartefrist ausgelöst, die hier nicht eingehalten worden sei.

Die Wartefrist von acht Tagen fand mit dem Bundesbeschluss vom 17. Dezember 2004 über die Genehmigung und Umsetzung des Protokolls über die Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen EG-Mitgliedstaaten zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits sowie über die Genehmigung der Revision der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit (AS 2006 979 ff., 982) Eingang ins Entsendegesetz. Die Bestimmung wurde erst im Rahmen der parlamentarischen Beratungen in den Bundesbeschluss aufgenommen. Die Wartefrist gab dabei zu keinen Diskussionen Anlass (Amtl. Bull. NR 2004, S. 2028 f.; Amtl. Bull. SR 2004, S. 885, Letzteres auch zum Folgenden). Der Sprecher der ständerätlichen Kommission führte immerhin Folgendes aus: "Der Nationalrat hat Artikel 6 wesentlich erweitert. Diese Fassung will verhindern, dass ganze Arbeitskolonnen aus dem Ausland ohne jegliche Entsendemeldung Arbeiten in der Schweiz verrichten. Sie müssen sich vorstellen: Da telefoniert jemand in ein Amt, und eine halbe Stunde später stehen ausländische Arbeiter mit ihrem 'Büsli' an der Baustelle. Das will man nicht." Die Wartefrist bezweckt demnach primär, den Kontrollbehörden die nötige Zeit einzuräumen, um effektive Kontrollen durchführen zu können.

In diesem Sinn sollen Änderungen des Einsatzes gemäss Ziff. 3.3.7 der Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Migration vom Juli 2018 zur Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs (https://www.sem.admin.ch/dam/data/sem/­rechts­grund­lagen/weisungen/fza/weisungen-fza-d.pdf) noch bis unmittelbar vor der Aufnahme des Einsatzes erfolgen können, sofern es um eine Verschiebung des Einsatzes auf später, eine andere Einsatzdauer, eine Unterbrechung der Arbeiten, die Meldung anderer oder zusätzlicher Mitarbeitender, die Wiederaufnahme der Arbeiten nach erfolgter Unterbrechung sowie Folgearbeiten geht. Die Meldung eines neuen Einsatzortes soll demgegenüber immer eine neue achttägige Wartefrist auslösen. Jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, wo der zusätzliche Einsatzort im Zuständigkeitsbereich der gleichen Kontrollbehörde liegt, erscheint zweifelhaft, ob diese Auslegung dem Gesetzeszweck entspricht. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben.

2.4 Eine Verletzung der Meldevorschrift hat – wie sich schon aus dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 Ingress EntsG ergibt – nicht zwingend eine Verwaltungssanktion zur Folge. Diese Rechtsfolge muss sich vielmehr als verhältnismässig erweisen (Art. 5 Abs. 2 BV), die Verwaltungssanktion also in einem vernünftigen Verhältnis zur Schwere der Pflichtverletzung stehen. Das ist hier nicht der Fall.

Wie bereits dargelegt, erscheint zweifelhaft, ob überhaupt eine Pflichtverletzung vorliegt. Sofern dies zu bejahen wäre, wöge sie jedenfalls nicht schwer. Der Zweck der Wartefrist liegt darin, der Behörde eine Organisation ihrer Kontrollen zu ermöglichen. Hier ist nicht ersichtlich, inwiefern die Nichteinhaltung einer allenfalls durch den zusätzlichen Einsatzort ausgelösten weiteren Wartefrist die Kontrollorgane bei der Vorbereitung und Durchführung einer Kontrolle behindert haben sollte: Zunächst handelt es sich um die Erweiterung eines bestehenden und nicht um einen neuen Auftrag und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin den neuen Arbeitsort umgehend meldete. Der neue Einsatzort liegt im Zuständigkeitsbereich der gleichen Kontrollbehörde wie der erste Einsatzort und zudem in einer Nachbargemeinde und damit auch in räumlicher Nähe. Es handelt sich sodann um die gleichen Mitarbeitenden, die bereits am ersten Ort eingesetzt wurden. Der Kontrollbehörde wäre es damit ohne Weiteres möglich gewesen, die Einhaltung der minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen zu kontrollieren. Unter diesen Umständen erweist sich die allfällige Pflichtverletzung als derart gering, dass die angeordnete Verwaltungssanktion in Form einer Busse sich als unverhältnismässig erweist.

3.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Ausgangsverfügung sowie Dispositiv-Ziff. I und III im Rekursentscheid sind aufzuheben. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II im Rekursentscheid sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und ist dieser zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- zu bezahlen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

 

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III in der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 19. Juni 2017 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom 3. Oktober 2016 werden aufgehoben.

       In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II in der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 19. Juni 2017 werden die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 732.- dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr.    600.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren insgesamt eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …