Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2017.00558

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 25. Oktober 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

 

hat sich ergeben:

I.  

A. A (alias C, geboren 1989), geboren 1976, nigerianischer Staatsangehöriger, reiste erstmals im Jahr 2008 in die Schweiz ein. Auf ein von ihm gestelltes Asylgesuch trat das Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) mit Verfügung vom 10. Oktober 2008 nicht ein und wies A aus der Schweiz weg. Der Aufforderung, die Schweiz zu verlassen, kam er nicht nach. Mit Verfügung vom 14. Juni 2013 wurde er für die Zeitdauer vom 21. Juni 2013 bis 20. Juni 2016 mit einem Einreiseverbot belegt. Am 21. Juni 2013 wurde er nach Nigeria ausgeschafft.

B. Am 27. Juli 2013 heiratete er in seiner Heimat die französische Staatsbürgerin D, welche über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügt. Der Ehe entsprang am 5. November 2015 die Tochter E, welche ebenfalls über die französische Staatsbürgerschaft verfügt. Am 9. Dezember 2016 stellte A ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau.

C. A trat wie folgt strafrechtlich in Erscheinung:

-           Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 21. Januar 2010 wurde er wegen rechtswidriger Einreise zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen à Fr. 30.- bestraft.

-           Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 13. Dezember 2011 wurde er wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG) und rechtswidrigen Aufenthalts mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 30 Tagen bestraft.

-           Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 12. Oktober 2012 wurde er wegen Hinderung einer Amtshandlung, rechtswidrigen Aufenthalts und Vergehens gegen das BetmG mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 180 Tagen verurteilt.

-           Das Bezirksgericht Bülach sprach ihn mit Urteil vom 23. August 2016 wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, rechtswidriger Einreise, rechtswidrigen Aufenthalts, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, mehrfachen Vergehens gegen das BetmG und mehrfacher Übertretung des BetmG schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten.

Ab dem 2. März 2016 befand sich A in Haft (Polizei- und Untersuchungshaft sowie Strafvollzug). Am 1. März 2017 wurde er nach Verbüssung von Zweidrittel der Strafe aus dem Strafvollzug bedingt entlassen.

D. Mit Verfügung vom 26. Juni 2017 wies das Migrationsamt das Gesuch von A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Einem allfälligen Rekurs und dem Lauf der Rekursfrist entzog es die aufschiebende Wirkung.

II.  

Mit Rekurs vom 25. Juli 2017 beantragte A der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Ferner verlangte er, die aufschiebende Wirkung des Rekurses sei wiederherzustellen und es sei ihm zu gestatten, den Ausgang des Rekursverfahrens in der Schweiz abzuwarten, unter sofortiger Anweisung des Migrationsamts.

Mit Zwischenentscheid vom 24. August 2017 wies die Rekursabteilung das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses ab, ebenso das Gesuch um Gewährung eines prozessualen Aufenthaltsrechts bzw. um Erlass eines Vollzugsstopps.

III.  

Mit Beschwerde vom 4. September 2017 beantragte A (nachfolgend: der Beschwerdeführer) dem Verwaltungsgericht, der Zwischenentscheid der Rekursabteilung sei aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des Rekurses wiederherzustellen. Überdies sei ihm zu gestatten, den Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens in der Schweiz abzuwarten; das Migrationsamt sei sofort entsprechend anzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.

Mit Präsidialverfügung vom 5. September 2017 wurde dem Beschwerdeführer, der dem Obergericht noch Kosten von Fr. 12'570.95 schuldet, eine Frist von 15 Tagen angesetzt, um die Verfahrenskosten durch einen Vorschuss in der Höhe von Fr. 1'060.- sicherzustellen. Zudem wurden die Akten beigezogen; eine Beschwerdeantwort und Vernehmlassung wurden nicht eingeholt. Der Abteilungspräsident ordnete weiter an, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben. Die vom Beschwerdeführer einverlangte Kaution ging fristgerecht auf dem Konto des Verwaltungsgerichts ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Angefochten ist ein Zwischenentscheid, mit welchem die Rekursabteilung das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung des prozeduralen Aufenthaltsrechts während des Rekursverfahrens abwies. Richtet sich die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid, ist sie nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit § 19a Abs. 2 und § 41 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil ist rechtlicher Natur; er liegt nur vor, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht behoben werden kann (BGE 139 V 604 E. 3.2; 134 II 192 E. 1.4). Vorliegend beruft sich der Beschwerdeführer darauf, dass ihm das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA]) einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt während des hängigen vorinstanzlichen Verfahrens einräume. Sein Anspruch, während der Dauer des Verfahrens mit seiner in der Schweiz aufenthaltsberechtigten französischen Ehegattin und der gemeinsamen Tochter, die ebenfalls über die französische Staatsbürgerschaft verfüge, zusammenzuleben, werde durch die vorübergehende Verweigerung des Aufenthalts beeinträchtigt. Die prozessuale Frage, ob ein rechtlicher Nachteil vorliegt, überschneidet sich daher mit der sich stellenden materiellen Frage, weshalb es sich rechtfertigt, auf die Beschwerde einzutreten (BGr, 30. Mai 2017, 2C_253/2017, E. 1; 18. September 2009, 2C_483/2009, E. 2.2).

2.  

Infrage steht vorliegend die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer.

Da die aufschiebende Wirkung der Erhaltung des rechtlichen und tatsächlichen Zustands, wie er vor Erlass der angefochtenen Anordnung galt, dient, kann dem Rekurs gegen die Verfügung des Migrationsamts – wie die Vorinstanz zutreffend festhielt – gar keine aufschiebende Wirkung in dem Sinn zukommen, dass der Beschwerdeführer den Entscheid in der Schweiz abwarten dürfte (vgl. Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 6 N. 11; VGr, 14. Januar 2015, VB.2014.00573, E. 2.3). Denn die Verweigerung einer Bewilligung ist eine negative Verfügung: Die aufschiebende Wirkung eines dagegen erhobenen Rechtsmittels hat nicht zur Folge, dass die bewilligungspflichtige Handlung bereits vor Vorliegen der Bewilligung ausgeübt werden könnte. Dies gilt auch in Bezug auf die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA (BGr, 30. Mai 2017, 2C_253/2017, E. 4).

3.  

3.1 Die Vorinstanz prüfte weiter, ob dem Beschwerdeführer gestützt auf § 6 VRG gestattet werden müsse, sich während des Verfahrens in der Schweiz aufzuhalten. Dies verneinte sie mit Blick auf die mehrfachen und sich steigernden Verstösse gegen die schweizerische Rechtsordnung, etwa durch wiederholte Begehung von Betäubungsmitteldelikten. Obwohl der Rekurrent durch zwei frühere Verurteilungen ausreichend deutlich hätte gewarnt sein müssen, habe er erneut und in schwererem Ausmass vergleichbare Delikte verübt. Wohl sei dem unbedingten Strafvollzug eine grundsätzlich präventive Wirkung zuzuschreiben, doch müsse von einem weiterhin vorhandenen und nicht zu vernachlässigenden Risiko einer erneuten Delinquenz ausgegangen werden, das nicht hingenommen werden könne. Es liege ein grosses öffentliches Interesse an der sofortigen Fernhaltung des Rekurrenten vor, das sein Interesse an einem Verbleib in der Schweiz während des Rekursverfahrens überwiege. Dass dadurch die noch nicht sehr lange dauernde, offenbar intakte Familiengemeinschaft gestört werde, habe er seinem rechtswidrigen Verhalten zuzuschreiben.

3.2 Beschwerdeweise wird geltend gemacht, es sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz von einer äusserst kleinen Rückfallgefahr auszugehen. Die im Strafvollzug verbrachten 12 Monate hätten ihn zur Besinnung gebracht, was im Leben wirklich wichtig sei. Bei einem Rückfall in die Delinquenz habe er Frau und Kinder (Hinweis: leibliche Tochter und "Stief"-Tochter) zu verlieren. Seine Lebensumstände hätten sich mittlerweile massiv geändert. Während er sich zum Zeitpunkt der drei ersten Verurteilungen als Asylsuchender in der Schweiz aufgehalten habe, ohne strukturierten Tagesablauf, ohne Perspektive, sei er heute mit einer in der Schweiz aufenthaltsberechtigten französischen Staatsangehörigen verheiratet und damit grundsätzlich selbst aufenthaltsberechtigt in der Schweiz. Zudem sei er Vater einer Tochter, die er betreue, während die Mutter einer 100%-igen Erwerbstätigkeit nachgehe. Neben der gemeinsamen Tochter sorge er auch für die Tochter der Ehefrau aus einer früheren Beziehung. Die Vorinstanz werte die Situation nicht gerecht, indem sie die positiven Veränderungen, die seit März 2016 stattgefunden hätten, nicht beachte. Könne er den Entscheid nicht in der Schweiz abwarten, würde das Familienleben nicht bloss gestört: Vielmehr müsste aufgrund der 100%-igen Berufstätigkeit der Ehefrau eine Fremdbetreuung für die Kinder organisiert werden. Da die Angelegenheit unter das FZA falle, seien die Anforderungen an die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung sehr hoch, was sich auch auf seinen Verbleib während des Verfahrens auszuwirken habe. Eine hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung, die dem prozeduralen Aufenthalt entgegenstehen würde, liege nicht vor.

3.3 Gemäss Art. 17 Abs. 1 AuG haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig in die Schweiz eingereist sind und nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten. Der Grundsatz, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abgewartet werden muss, gilt nach der Rechtsprechung auch für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch legalisieren wollen (BGE 139 I 37 E. 2.1).

Abweichend vom Grundsatz, dass der Aufenthaltsentscheid im Ausland abzuwarten ist (Art. 17 Abs. 1 AuG), kann die Behörde den Aufenthalt in der Schweiz dann gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind (Art. 17 Abs. 2 AuG). Die Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 17 Abs. 2 AuG sind insbesondere dann offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit). Ob die Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AuG offensichtlich erfüllt sind, hat anhand einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten des Bewilligungsgesuchs zu erfolgen. Sie entspricht einer "Hauptsachenprognose", wie sie bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen allgemein vorzunehmen ist (BGE 139 I 37 E. 2.2; BGr, 23. Dezember 2015, 2C_532/2015, E. 2.2). Nach der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelangt Art. 17 AuG im Anwendungsbereich des FZA analog zur Anwendung (vgl. BGr, 30. Mai 2017, 2C_253/2017).

3.4 Das prozedurale Aufenthaltsrecht hängt davon ab, ob der Beschwerdeführer, der erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersucht, die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt (vgl. Art. 17 Abs. 2 AuG).

Als Familienangehöriger einer französischen Staatsbürgerin und damit einer EU-Bürgerin kommt dem Beschwerdeführer grundsätzlich ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu (Art. 7 lit. d FZA in Verbindung mit Art. 3 Anhang I FZA). Indessen hat der Beschwerdeführer, der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 23. August 2016 zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten und damit zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wurde, offenkundig den Widerrufsgrund einer längerfristigen Freiheitsstrafe nach Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt (BGE 135 II 377 E. 4.2). Dies scheint insoweit unbestritten zu sein. Streitig ist hingegen, ob die von der Vorinstanz gestellte Prognose zum Vorliegen einer Rückfallgefahr (vgl. Art. 5 Anhang I FZA) zu Unrecht zulasten des Beschwerdeführers ausgefallen ist. Der Beschwerdeführer wurde innerhalb von rund fünf Jahren drei Mal wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt, zuletzt wegen mehrfachen Vergehens. Die letzte deliktische Handlung in diesem Bereich liegt erst rund eineinhalb Jahre zurück: Vom 8. November 2015 bis 2. März 2016 habe der Beschwerdeführer verschiedene Male Kokain gekauft, portioniert, verpackt und anschliessend verkauft. Wöchentlich habe er zwei bis drei Gramm Kokain brutto bzw. insgesamt 45 g Kokain brutto an unbekannte Abnehmer verkauft. Der Drogenhandel gilt nach der Rechtsprechung als schwerwiegende Rechtsgutsverletzung, weshalb die Anforderungen, welche an die hinzunehmende Rückfallgefahr zu stellen sind, niedriger sind (vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2; BGE 139 II 121 E. 6.3; BGr, 8. April 2014, 2C_741/2013, E. 2.3). Vom 2. März 2016 an befand sich der Beschwerdeführer ein Jahr in Haft bzw. im Strafvollzug. Am 1. März 2017 wurde er auf den Zweidrittels-Termin entlassen. Die Probezeit dauert noch bis 28. Februar 2018. Dass der Beschwerdeführer mehrmals rückfällig wurde, lässt prima facie auf eine nicht unerhebliche Rückfallgefahr im Bereich der Betäubungsmitteldelinquenz schliessen. Dass er sich nach der Entlassung aus dem Strafvollzug, welche erst ein halbes Jahr zurückliegt, wohlverhalten hat, wirkt sich auf die Rückfallgefahr nicht massgeblich aus, zumal sich der Beschwerdeführer noch in der Probezeit befindet. Die Sachlage deutet somit auf ein hohes öffentliches Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers hin. Dem öffentlichen Interesse an der Wegweisung steht das private Interesse des Beschwerdeführers entgegen, in der Schweiz uneingeschränkt das Familienleben mit der französischen Ehefrau und Tochter in der Schweiz auszuüben. Die – soweit ersichtlich – intakte Ehe und die im November 2015 geborene Tochter vermochten ihn offensichtlich nicht davon abhalten, weiter zu delinquieren. Inwiefern sich dies seit der Entlassung aus dem Strafvollzug anfangs März 2017 geändert haben soll, ist prima vista nicht ersichtlich. Wie der Beschwerdeführer selbst ausführt, war die Betreuung der Tochter auch während seines Aufenthalts der Justizvollzugsanstalt gewährleistet. In der im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 AuG vorzunehmenden Hauptsachenprognose ist der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführer erfülle die Zulassungsvoraussetzungen nicht offensichtlich, nicht zu beanstanden.

Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.

4.  

Ausgangsgemäss sind die reduzierten Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, kann dieser Entscheid mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG angefochten werden, ansonsten steht lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde Art. 113 ff. BGG zur Verfügung. Die Beschwerde ist indessen in beiden Fällen nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …