Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2017.00608

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 20. Dezember 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat,

hat sich ergeben:

I.  

A, ein 1987 geborener Ausländer, reiste nach eigenen Angaben im März 2015 illegal in die Schweiz ein und wurde am 4. Mai 2015 verhaftet; die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl belegte ihn mit Strafbefehl vom 5. Mai 2015 wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts mit 60 Tagessätzen Geldstrafe bedingt zu je Fr. 30.- sowie Fr. 500.- Busse.

Am 12. Oktober 2015 ersuchte er das Migrationsamt des Kantons Zürich gemeinsam mit der 1986 geborenen Schweizerin C um Bewilligung des Aufenthalts, um die Ehe hier zu schliessen. Mit Schreiben vom 4. Januar 2016 teilte das Migrationsamt A mit, dass sein Aufenthalt in der Schweiz für drei Monate geduldet werde. Am 19. April 2016 verlängerte das Migrationsamt die Duldung um weitere drei Monate.

Das Zivilstandsamt D verweigerte die Fortsetzung des Ehevorbereitungsverfahrens mit Verfügung vom 9. Juni 2016. Mit Verfügung vom 4. Juli 2016 lehnte es das Migrationsamt ab, den Aufenthalt von A in der Schweiz weiterhin zu dulden.

II.  

A liess am 19. Juli 2016 bei der Sicherheitsdirektion rekurrieren und in der Hauptsache beantragen, die Ausgangsverfügung sei aufzuheben und sein Aufenthalt bis zum Abschluss eines beim Gemeindeamt des Kantons Zürich hängigen Beschwerdeverfahrens betreffend Verweigerung der Fortsetzung des Ehevorbereitungsverfahrens zu dulden.

Das Gemeindeamt hiess die Beschwerde gegen die Verfügung des Zivilstandsamts mit Verfügung vom 7. April 2017 teilweise gut und wies die Angelegenheit zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung ans Zivilstandsamt zurück.

Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom 13. Juli 2017 in der Hauptsache ab (Dispositiv-Ziff. I), setzte A zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 31. August 2017 (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihm die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'650.- (Dispositiv-Ziff. III), wies in Dispositiv-Ziff. IV ein Armenrechtsgesuch ab und verweigerte A eine Parteientschädigung.

III.  

A liess am 14. September 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge seien der Rekursentscheid und die Ausgangsverfügung aufzuheben, das Migrationsamt anzuweisen, ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat zu erteilen, eventualiter das Beschwerdeverfahren bis zum Abschluss des Verfahrens VB.2017.00325 betreffend Verweigerung der Fortsetzung des Ehevorbereitungsverfahrens zu sistieren, subeventualiter die Angelegenheit an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen; zudem sei ihm für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung zu gewähren. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 10./12. Oktober 2017 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. Der Rechtsvertreter von A reichte am 11. Dezember 2017 Kostennoten für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 1 und Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

1.2 Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was auch Gegenstand des Rekursverfahrens war oder nach richtiger Auslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Rekursinstanz zu Recht nicht entschieden hat, fallen nicht in den Kompetenzbereich des Verwaltungsgerichts (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [VRG-Kommentar], § 52 N. 11 in Verbindung mit Martin Bertschi, VRG-Kommentar, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 45). Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer beantragte im Rekursverfahren in der Hauptsache einzig, die Duldung seines Aufenthalts sei zu verlängern. Soweit er vor Verwaltungsgericht neu eine Kurzaufenthaltsbewilligung beantragt, erweitert er damit den Streitgegenstand und ist auf die Beschwerde deshalb nicht einzutreten.

Weil die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist im Übrigen auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Der Beschwerdeführer ersucht um Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens betreffend Verweigerung der Fortsetzung des Ehevorbereitungsverfahrens. Hier geht es indes gerade um die Frage, ob der Beschwerdegegner verpflichtet sei, den Aufenthalt des Beschwerdeführers während des genannten Verfahrens zu dulden. Es besteht deshalb keine Veranlassung, das vorliegende Verfahren zu sistieren.

3.  

3.1 Gemäss Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) haben Männer und Frauen im heiratsfähigen Alter das Recht, nach den innerstaatlichen Regeln eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) kann dieses Recht auch von Personen angerufen werden, die sich illegal in einem Mitgliedstaat aufhalten (EGMR, 14. Dezember 2010, O'Donoghue, 34848/07, §§ 82 ff., www.echr.coe.int). Gestützt auf diese Rechtsprechung sind die Migrationsbehörden gehalten, eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat zu erteilen bzw. den Aufenthalt zu diesem Zweck zu dulden, sofern keine Hinweise vorliegen, dass die ausländischen Personen mit ihrem Vorhaben die Vorschriften über den Familiennachzug umgehen wollen, und feststeht, dass sie nach der Heirat die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz offensichtlich erfüllen (analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [SR 142.20]; BGE 137 I 351 E. 3.5 und 3.7; VGr, 20. Januar 2012, VB.2011.00600, E. 2.3).

Eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung soll indes nur erteilt werden, wenn mit dem Eheschluss bzw. dem Erhalt der dafür zivilrechtlich notwendigen Papiere bzw. Bestätigungen in absehbarer Zeit zu rechnen ist. Können die erforderlichen Papiere aus objektiven Gründen nicht erhältlich gemacht werden, ist eine Bewilligungserteilung demgegenüber nur im Rahmen der Rechtsprechung zum verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutz der Beziehungen bei einem Konkubinat möglich (BGr, 23. Februar 2012, 2C_702/2011, E  4.4).

3.2 Streitgegenstand ist hier einzig die Frage, ob der Aufenthalt zum Zweck der Eheschliessung zu gestatten sei. Es ist deshalb namentlich nicht zu prüfen, ob der Beschwerdeführer in einem Konkubinat lebe, welches ihm auch ohne Eheschluss Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung verschaffen könnte.

Nachdem das Zivilstandsamt D die Fortsetzung des Ehevorbereitungsverfahrens verweigert hatte, lehnte der Beschwerdegegner eine weitere Duldung des Beschwerdeführers ab, weil nicht von einem baldigen Eheschluss auszugehen sei.

Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, er habe die Verweigerung des Fortsetzungsverfahrens nicht zu vertreten und wehre sich dagegen auf dem Rechtsmittelweg. Es sei unzulässig, ihm dies im ausländerrechtlichen Verfahren entgegenzuhalten. Damit verkennt der Beschwerdeführer indes den Zweck der Duldung bzw. der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung, um die Ehe eingehen zu können. Die ausländerrechtliche Legalisierung eines Aufenthalts dient in diesen Fällen einzig dazu, den konventionsrechtlichen Anspruch auf Eingehen der Ehe nicht einzig wegen des fehlenden Aufenthaltsrechts zu vereiteln. Ist die baldige Heirat indes aus anderen als ausländerrechtlichen Gründen nicht absehbar, vermag die Erteilung eines Aufenthaltsrechts daran nichts zu ändern. In solchen Fällen besteht erst dann ein Anspruch auf Legalisierung des Aufenthalts, wenn andere Ehehindernisse beseitigt sind bzw. deren Beseitigung absehbar ist. Insofern ist dem Beschwerdegegner im Grundsatz zuzustimmen, dass eine sich illegal hier aufhaltende ausländische Person nicht länger zum Zweck des Eheschlusses geduldet werden muss, wenn der Heirat zivilrechtliche Hindernisse entgegenstehen, deren Beseitigung nicht absehbar ist.

Hier liegen indes besondere Umstände vor: Das Zivilstandsamt hat die Fortsetzung des Ehevorbereitungsverfahrens verweigert, weil der Beschwerdeführer und seine Verlobte ihre Mitwirkungspflicht verletzt haben und deshalb der Verdacht, es handle sich um eine Scheinehe, nicht ausgeräumt werden konnte. Das Gemeindeamt hiess eine hiergegen gerichtete Beschwerde teilweise gut und wies die Angelegenheit zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung ans Zivilstandsamt zurück, wobei es auf die Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers und seiner Verlobten hinwies. Das Verwaltungsgericht ist auf eine hiergegen gerichtete Beschwerde mit Urteil vom 4. Dezember 2017 nicht eingetreten (VB.2017.00325). Sofern der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht nachkommt, der Scheineheverdacht damit abgeklärt werden kann und sich nicht bestätigen sollte, wäre eine Heirat in Bälde möglich und damit absehbar. Es kommt hinzu, dass die Abklärung des Scheineheverdachts erheblich erschwert würde, wenn der Beschwerdeführer aus der Schweiz ausreisen und aus dem Heimatland mitwirken müsste. Zudem bestünde die Gefahr, dass das Zivilstandsamt die Abklärungen unter Hinweis auf das fehlende Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers (Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs [SR 210]) gar nicht mehr an die Hand nähme. Sodann dürften die Abklärungen in der Schweiz bei genügender Mitwirkung innert nützlicher Frist abgeschlossen sein. Eine Wegweisung des Beschwerdeführers erweist sich deshalb im heutigen Zeitpunkt als unverhältnismässig, und der Beschwerdegegner ist anzuhalten, die Duldung des Beschwerdeführers zu verlängern. Die weitere Duldung setzt indes voraus, dass der Scheineheverdacht nunmehr ohne weitere vom Beschwerdeführer oder seiner Verlobten zu vertretende Ver­zögerungen abgeklärt werden kann. Sollten der Beschwerdeführer oder seine Verlobte ihre Mitwirkung weiterhin verweigern oder das Ehevorbereitungsverfahren anderweitig ver­zögern, fehlte es dem Beschwerdeführer an einem rechtlich geschützten Interesse an einer weiteren Duldung und dürfte er aus der Schweiz weggewiesen werden.

4.  

Die Vorinstanz hat das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung abgewiesen, weil der Rekurs offenkundig aussichtlos gewesen sei.

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchstellenden zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, VRG-Kommentar, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).

Nach dem vorgängig Ausgeführten war bereits der Rekurs nicht offenkundig aussichtslos. Weil der Beschwerdeführer sodann mittellos ist, hätte das Armenrechtsgesuch – soweit es nicht durch Kostenauflage an den Beschwerdegegner (dazu sogleich) gegenstandslos wird – gutgeheissen und Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beschwerdeführers bestellt werden müssen.

5.  

5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I (soweit den Rekurs abweisend), II und IV des Rekursentscheids sowie die Ausgangsverfügung sind aufzuheben, und der Beschwerdegegner ist einzuladen, die Duldung des Beschwerdeführers im Sinn der Erwägungen zu verlängern. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. III des Rekursentscheids sind die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'650.- dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

Rechtsanwalt B ist als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beschwerdeführers für das Rekursverfahren zu bestellen und die Angelegenheit zur Festlegung der Entschädigung an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen.

6.  

6.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist sodann – unter Anrechnung auf seine Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand (Plüss, § 16 N. 100 f.; VGr, 22. November 2006, VB.2006.00248, E. 7.3) – für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- und für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (jeweils zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.2 Der Beschwerdeführer ersucht auch für das Beschwerdeverfahren um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung.

Durch die Kostenbelastung des Beschwerdegegners wird das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung ist gutzuheissen und B als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beschwerdeführers zu bestellen.

6.3 Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (GebV VGr, LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach (§ 9 Abs. 1 Satz 1 GebV VGr in Verbindung mit) § 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV, LS 215.3) seit dem 1. Januar 2015 in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.

Der Rechtsvertreter macht für das Beschwerdeverfahren einen Aufwand von 9 Stunden und 15 Minuten sowie Barauslagen im Betrag von Fr. 19.80 geltend. Vom geltend gemachten Stundenaufwand entfallen 75 Minuten auf eine Besprechung mit dem Beschwerdeführer, die – mangels anderer entsprechender Aufwände nach dem Rekursentscheid – nur dem Studium und der Besprechung des Rekursentscheids gedient haben können; dieser Aufwand ist praxisgemäss im Rekurs- und nicht im Beschwerdeverfahren zu entschädigen. Sodann ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Aufwand von insgesamt 15 Minuten für "E-Mail von Kl. stud.; Tel. von Kl." nach Einreichung der Beschwerde für das vorliegende Verfahren notwendig gewesen sein sollte. Unnötig erscheint weiter ein Aufwand von 15 Minuten für das Studium der eine Seite umfassenden Präsidialverfügung vom 18. September 2017, welche sich an den Beschwerdegegner und die Vorinstanz richtete und keine Besonderheiten enthielt. Hingegen ist dem Rechtsvertreter für das Studium des vorliegenden Urteils ein angemessener Zeitaufwand einzuräumen; weil es sich um eine Gutheissung handelt, sollten dafür 15 Minuten ausreichen. Demnach ist dem Rechtsvertreter für das Beschwerdeverfahren ein Aufwand von 7 Stunden und 45 Minuten zu entschädigen. Was die geltend gemachten Auslagen betrifft, macht der Rechtsvertreter Auslagen für das Verfassen von E-Mails von Fr. 1.- pro E-Mail (insgesamt Fr. 2.-) geltend. Eine Infrastruktur zum Empfang und Versand von E-Mails gehört selbstredend zum Standard einer Anwaltskanzlei; die damit verbundenen Kosten sind mit dem Honorar bereits abgedeckt. Zusätzliche Kosten entstehen durch den Versand eines einzelnen E-Mails in der Regel nicht. Damit handelt es sich um fiktive Auslagen, die nicht entschädigt werden können. Dem Rechtsvertreter sind deshalb nur Barauslagen im Betrag von Fr. 17.80 zu entschädigen.

Nach dem Gesagten ist der unentgeltliche Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren insgesamt mit Fr. 1'860.60 (inklusive Mehrwertsteuer) bzw. nach Anrechnung der Parteientschädigung mit Fr. 240.60 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

6.4 Es gilt den Beschwerdeführer auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der eine unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

7.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (BGr, 2. November 2017, 2C_260/2017, E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Dispositiv-Ziff. I (soweit den Rekurs abweisend), II und IV des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 13. Juli 2017 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom 4. Juli 2016 werden aufgehoben, und der Beschwerdegegner wird eingeladen, die Duldung des Beschwerdeführers im Sinn der Erwägungen zu verlängern.

       In Abänderung von Dispositiv-Ziff. III des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 13. Juli 2017 werden die Verfahrenskosten dem Beschwerdegegner auferlegt.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, RA B für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

       RA B wird für das Rekursverfahren als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt, und die Angelegenheit wird zur Festsetzung seiner Entschädigung an die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben und RA B dem Beschwerdeführer als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben.

5.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, RA B für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6.    RA B wird mit Fr. 240.60 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt vorbehalten.

7.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

8.    Mitteilung an…