Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

VB.2018.00018

 

 

Urteil

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 21. Februar 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A. Die montenegrinische Staatsangehörige A (heutiger Name) ersuchte im Jahr 2002 in der Schweiz erfolglos um Asyl und reiste am 27. Dezember 2002 kontrolliert in ihr Heimatland aus. Am 28. Januar 2003 heiratete sie in Montenegro den Schweizer Staatsbürger B und reiste am 28. November 2003 mit ihrem ältesten Sohn, D (mittlerweile volljährig) und ihrer Tochter, E, geboren 2000, erneut in die Schweiz ein. Im Rahmen des Familiennachzugs wurden ihnen Aufenthaltsbewilligungen erteilt. 2008 wurde F und 2010 G geboren. Beide erhielten die Schweizer Staatsbürgerschaft.

Während ihres Aufenthalts wurde A mehrfach straffällig und wurde unter anderem mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 22. September 2009 wegen Irreführung der Rechtspflege, Anstiftung zu einer solchen und falscher Anschuldigung mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 100.- (als Gesamtstrafe zu einer früheren Verurteilung wegen Verwendens gefälschter Kontrollschilder und Übertretung der Strassenverkehrsregeln) verurteilt. Hinzu kommen Übertretungsbussen wegen vermögens- und ausländerrechtlicher Delikte. Zudem mussten A und ihre Kinder mit über Fr. 191'000.- (Stand September 2016) von der Fürsorge unterstützt werden.

B. Nachdem sich A von ihrem Schweizer Ehemann getrennt und sich der Verdacht auf eine vorangegangene Scheinehe erhärtet hatte, verweigerte das Migrationsamt am 3. April 2009 die Erteilung von Niederlassungsbewilligungen an A und ihre beiden nicht über die Schweizer Staatsbürgerschaft verfügenden Kinder und verfügte deren Wegweisung aus der Schweiz. Den hiergegen erhobenen Rekurs hies der Regierungsrat am 30. Januar 2013 teilweise gut, indem er das Migrationsamt anwies, die Aufenthaltsbewilligungen von A und E zu verlängern und die Regelung des Aufenthalts von D neu zu prüfen.

C. Am 9. Juni 2015 stellte das Bezirksgericht K fest, dass B nicht der Vater von F und G ist, womit das Kindsverhältnis rückwirkend auf die Geburt aufgehoben wurden und die beiden Kinder ihre Schweizer Staatsbürgerschaft verloren. Mit einzelrichterlichem Entscheid des Bezirksgerichts K vom 22. Dezember 2015 wurden A und B geschieden.

D. Das Migrationsamt verweigerte am 20. November 2015 A sowie deren Kinder E, F und G die Verlängerung bzw. Erteilung der Aufenthaltsbewilligungen, unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 1. Februar 2016. Auf den hiergegen erhobenen Rekurs trat die Sicherheitsdirektion am 27. Oktober 2016 wegen Verspätung nicht ein, unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist bis am 1. Februar 2017. Ein Fristwiederherstellungsgesuch wies die Sicherheitsdirektion am 21. Juni 2017 ab.

Auf ein Wiedererwägungsgesuch von A sowie deren Kinder E, F und G trat das Migrationsamt am 16. März 2017 mangels veränderter Sach- oder Rechtslage nicht ein. Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 21. Juni 2017 ab, soweit es auf diesen eintrat und dieser nicht gegenstandslos geworden war. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht am 14. August 2017 (VB.2017.00476) mangels rechtsgenügender Begründung nicht ein, unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist bis zum 30. September 2017. Der verwaltungsgerichtliche Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

E. Mit Gesuch vom 6. Juli 2017 ersuchten A und ihr Exmann B beim Migrationsamt um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für Erstgenannte zwecks Vorbereitung ihrer (erneuten) Heirat, welches am 13. Juli 2017 abgewiesen wurde. Zugleich hielt das Migrationsamt in der in Briefform ergangenen Verfügung fest, dass sich A und ihre Kinder noch bis zum 31. Juli 2017 in der Schweiz aufhalten dürften.

II.  

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 13. Dezember 2017 ab, soweit es diesen nicht als gegenstandslos erachtete. Sodann setzte es A Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 12. Februar 2018.

III.  

Mit Beschwerde vom 15. Januar 2018 liessen A und B dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei ihr Gesuch vom 6. Juli 2017 gutzuheissen und A zwecks Vorbereitung der Ehe eine Aufenthaltsbewilligung (recte: Kurzaufenthaltsbewilligung) von sechs Monaten zu erteilen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei von der Wegweisung abzusehen. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme sei der Aufenthalt von A und deren Kinder bis zum Entscheid zu gestatten. Weiter wurde um die Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht.

Mit Präsidialverfügung vom 17. Januar 2018 wies das Verwaltungsgericht das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab und bestätigte die bis am 12. Februar 2018 angesetzte Ausreisefrist. Hierauf gab RA H mit Eingabe vom 23. Januar 2018 bekannt, dass die Tochter von A, E, durch ihn und nicht durch den Rechtsvertreter ihrer Mutter vertreten werde, und sich E ausdrücklich nicht an den Gesuchen ihrer Mutter beteiligen wolle. Sodann ergab sich aus den Beilagen und eigenen telefonischen Abklärungen des Verwaltungsgerichts, dass das Migrationsamt derzeit eine Wiedererwägung des Härtefallgesuchs betreffend die Tochter E prüft und ihr bis zum Entscheid hierüber der Aufenthalt und die Fortführung ihrer Lehre gestattet wurde. Aufgrund dieser Umstände ordnete das Verwaltungsgericht mit Präsidialverfügung vom 23. Januar 2018 an, dass bis zu einer gegenteiligen Anordnung alle Vollziehungsvorkehrungen bezüglich E zu unterbleiben hätten.

Während die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2  

1.2.1 Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten (§ 54 Abs. 1 VRG). In der Begründung muss dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem Rechtsmangel leidet. Dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde substanziiert mit den massgeblichen Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt, was von vornherein nicht möglich ist, wenn die in der Rekursschrift vorgebrachten Rügen wörtlich wiederholt werden. Das Verwaltungsgericht als eines der obersten kantonalen Gerichte ist nicht gehalten, gleich einer erstinstanzlichen Behörde den angefochtenen Entscheid von Amtes wegen nach allen Seiten hin zu überprüfen (vgl. VGr, 27. Januar 2016, VB.2015.00662, E. 1.1, bestätigt mit BGr, 21. März 2016, 2C_221/2016, E. 2.2). Die Anforderungen an die Begründungspflicht müssen insbesondere einem im Anwaltsregister eingetragen Rechtsanwalt bekannt sein.

1.2.2 Ein grosser Teil der Beschwerdeschrift entspricht wörtlich der Rekurseingabe, wenngleich teilweise die Bezeichnungen der Instanzen und der Parteien dem Verfahrensstand angepasst und Textpassagen etwas umgestellt wurden. Lediglich Ziff. 3.1.b (letzter Abschnitt), Ziff. 3.1.c und Ziff. 3.2.c der materiellen Ausführungen sowie Ziff. 3.a der prozessualen Ausführungen der Beschwerdeschrift lassen eine Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid erkennen, während die übrigen Erwägungen der Beschwerdeschrift eine blosse Wiederholung der vor Vorinstanz vorgebrachten Argumente sind. Auf die Beschwerde ist damit nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeschrift nicht substanziiert darlegt, weshalb die bereits im Rekursverfahren vorgebrachten Argumente weiterhin Geltung beanspruchen und nicht schon von der Vorinstanz hinreichend gewürdigt wurden.

1.3  

1.3.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein das Gesuch von A und B (nachfolgend Beschwerdeführende) bezüglich der Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zwecks Ehevorbereitung und die in diesem Zusammenhang gestellten Eventual- sowie Subeventualanträge. Nicht (neu) zu entscheiden ist hingegen über den Aufenthaltsstatus der Kinder der Beschwerdeführerin, über deren Aufenthalt entweder bereits rechtskräftig entschieden wurde oder – in Bezug auf die älteste Tochter der Beschwerdeführerin – allenfalls wiedererwägungsweise durch das Migrationsamt zu entscheiden ist.

1.3.2 Entsprechend kann die Frage, ob der Beschwerdeführerin der weitere Aufenthalt aufgrund ihrer Beziehung zu ihren Kindern im Sinn eines umgekehrten Familiennachzugs gestützt auf das in Art. 8 EMRK garantierte Recht auf Familienleben zu gewähren ist, nicht Verfahrensgegenstand bilden. Dies zumal es ohnehin an dem hierfür notwendigen gefestigten Anwesenheitsrecht der (minderjährigen) Kinder mangelt, sind diese doch – wie die Beschwerdeführerin selbst – per 12. Februar 2018 rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden. Inwiefern der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrer ältesten Tochter zu gewähren wäre, sollte deren hängiges Härtefallgesuch bewilligt werden, ist ebenfalls nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen, sondern ist allenfalls wiedererwägungsweise durch das Migrationsamt zu entscheiden.

2.  

2.1 Ausländischen Personen kann zur Vorbereitung der Heirat mit Schweizer Staatsangehörigen sowie hier niedergelassenen oder aufenthaltsberechtigten Personen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 31 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) eine Kurzaufenthaltsbewilligung von in der Regel nicht mehr als 6 Monaten erteilt werden (vgl. die Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG] des Staatssekretariats für Migration [SEM], Bern Oktober 2013 [aktualisiert am 26. Januar 2018], Ziff. 5.6.6). Eine entsprechende Bewilligungserteilung ist aber zu verweigern, wenn die um Bewilligung ersuchende Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.) und ihr rechtmässiger Aufenthalt nach der Heirat nicht hinreichend gesichert erscheint (BGr, 13. Februar 2015, 2C_962/2013, E. 4.2, mit Hinweisen).

2.2 Als rechtsmissbräuchlich kann auch die Wiederverheiratung nach einer zuvor rechtsmissbräuchlich geschlossenen oder allein zur Aufenthaltssicherung aufrechterhaltenen Ehe zwischen denselben Personen betrachtet werden. Zwar ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass die Eheleute in solchen Konstellationen nach der Wiederverheiratung nunmehr eine echte Ehegemeinschaft beabsichtigen. Analog der Situation beim sogenannten "amor superveniens" ist dies jedoch nicht leichthin anzunehmen. Die Behauptungslast liegt dabei – wie bei jedem Wiedererwägungsgesuch infolge nachträglicher Änderung des Sachverhalts – bei der rechtsuchenden Partei. Ihr obliegt es, in überzeugender Weise darzutun, dass die Qualität der Beziehung eine entscheidende Wendung genommen hat und nunmehr eine echte Ehegemeinschaft vorliegt respektive eine solche zumindest von beiden Ehegatten beabsichtigt ist. Wie in der ähnlich gelagerten Konstellation des "amor superveniens" sind hierbei erhöhte Anforderungen an den Nachweis des wirklichen Ehewillens zu stellen (vgl. in Bezug auf "amor superveniens" BGr, 7. April 2014, 2C_645/2013, E. 2.2).

2.3 Die Beschwerdeführerin ist rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden und ihr hiesiger Aufenthalt wurde lediglich bis zum Ablauf der ihr bis zum 12. Februar 2018 angesetzten Ausreisefrist geduldet. Die Vorinstanz hat ausführlich begründet, weshalb der geplante Eheschluss vorliegend rechtsmissbräuchlich erscheint bzw. als Scheinehe qualifiziert. So droht der Beschwerdeführerin und ihren (minderjährigen) Kindern unmittelbar die Wegweisung aus der Schweiz bzw. sind diese bereits rechtskräftig weggewiesen worden. Die beiden Beschwerdeführenden behaupteten bereits früher, eine gelebte Ehegemeinschaft geführt zu haben, gleichwohl wurden während dieser Ehe mehrere aussereheliche Kinder gezeugt und wurde ein eheliches Zusammenwohnen nie aufgenommen. Zudem deutete auch der Beschwerdeführer selbst in der Vergangenheit wiederholt an, dass die Beschwerdeführerin ihre erste Ehe mit ihm nur zur Aufenthaltserschleichung eingegangen ist. In Anbetracht dieser Vorgeschichte ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer nun erneut eine Ehe mit der Beschwerdeführerin eingehen will. Vielmehr lassen die aufgeführten Indizien in ihrer Gesamtheit darauf schliessen, dass zumindest die Beschwerdeführerin (erneut) nicht beabsichtigt, eine wirkliche, gelebte Ehe mit dem Beschwerdeführer zu führen.

2.4 Die hiergegen von den Beschwerdeführenden (grösstenteils bereits wortgleich vor Vorinstanz) vorgebrachten Argumente vermögen nicht zu überzeugen. So mag die Zeugung eines ausserehelichen Kindes zwar einen häufigen Scheidungsgrund bilden und ist eine spätere Versöhnung sowie Wiederverheiratung in solchen Fällen nicht gänzlich ausgeschlossen. Jedoch lässt der Nachweis wiederholter ausserehelicher Sexualkontakte auch Rückschlüsse auf die Qualität der ehelichen Beziehung zu, insbesondere wenn die Existenz mehrerer ausserehelicher Kinder nicht auf einen einmaligen Seitensprung schliessen lässt. Die Beschwerdeführerin hat sodann anlässlich einer Befragung durch die Stadtpolizei I vom 15. Oktober 2015 zugegeben, von 2006 bis 2010 eine mehrjährige Affäre mit dem Vater ihrer beiden jüngeren Kinder unterhalten zu haben. Zudem lebten die Beschwerdeführenden während ihrer ersten Ehe getrennt, ohne dies dem Migrationsamt offenzulegen. Die Beschwerdeführerin räumte anlässlich ihrer erwähnten Befragung vom 15. Oktober 2015 ein, nie "im klassischen Sinne" mit ihrem Ehegatten zusammengelebt zu haben (vgl. hierzu auch das Protokoll der Befragung des Beschwerdeführers durch die Kantonspolizei J vom 11. September 2008). Aufgrund des nie aufgenommenen Zusammenlebens und der die eheliche Gemeinschaft konkurrenzierenden Parallelbeziehung haben die Beschwerdeführenden in ihrer ersten Ehe nie eine gelebte Ehegemeinschaft geführt, welche einen Nachzug der Beschwerdeführerin (und von deren Kindern) gerechtfertigt hätte. Aus diesem Grund wurde deren Aufenthaltsbewilligung zu Recht und rechtskräftig widerrufen. Weshalb dies nun nach deren rechtskräftiger Wegweisung aus der Schweiz anders sein sollte, ist nicht ersichtlich und wäre analog der Situation beim sogenannten "amor superveniens" durch die Beschwerdeführenden mittels einer substanziierten Sachdarstellung darzulegen gewesen.

2.5 Da damit nicht substanziiert dargelegt ist, weshalb die nunmehr geplante zweite Ehe der Beschwerdeführenden nicht wieder allein der Aufenthaltserschleichung bzw. -sicherung dienen soll, entfällt auch eine weitere Prüfung von Nachzugsansprüchen gestützt auf das konventions- und verfassungsmässig geschützte Recht auf Familienleben oder die Nachzugsregelung von Art. 42 AuG (in Verbindung mit Art. 32 AuG). All diese Ansprüche setzen eine gelebte Ehegemeinschaft und ein Zusammenleben der Ehegatten voraus, wovon angesichts der dargelegten Indizienlage und mangels substanziierter Sachdarstellung durch die Beschwerdeführenden gerade nicht auszugehen ist.

Es kann deshalb offenbleiben, ob im Sinn von Art. 51 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG auch die bisherige Sozialhilfeabhängigkeit der Beschwerdeführerin und der dadurch gesetzte Widerrufsgrund einer Bewilligungserteilung entgegenstehen könnte.

Da damit hinreichend erstellt erscheint, dass keine gelebte Ehegemeinschaft beabsichtigt ist, ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf diese einzutreten ist. Weitere Sachverhaltsabklärungen sind nicht erforderlich.

3.  

3.1 Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 AuG sind nicht ersichtlich. Insbesondere kann nach Dargelegtem nicht aus Art. 8 EMRK ein entsprechendes Vollzugshindernis abgeleitet werden, zumal die Beschwerdeschrift diesbezüglich ohnehin weitgehend die bereits vor Vorinstanz vorgebrachten Argumente wiederholt.

3.2 Ebenso wenig ergeben sich aus den geltend gemachten psychischen Problemen der Beschwerdeführerin Vollzugshindernisse: So ergibt sich aus dem vor Vorinstanz eingereichten ärztlichen Zeugnis vom 29. September 2017 zwar, dass sich die Beschwerdeführerin in psychiatrischer Behandlung befindet und wegen ihres schlechten Gesundheitszustands nicht reisefähig sein soll. Das vom Hausarzt der Beschwerdeführerin erstellte Arztzeugnis kommt aber keiner unabhängigen Begutachtung gleich, zumal es in (zumindest zeitlichem) Zusammenhang mit dem migrationsrechtlichen Verfahren der Beschwerdeführerin erstellt wurde (vgl. BGr, 10. Juni 2010, 2C_74/2010, E. 4.3 f.; BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Überdies erscheint fraglich, weshalb die Beschwerdeführerin lediglich ein Arztzeugnis ihres Hausarztes, einem gemäss Briefkopf für psychiatrische Behandlungen und Beurteilungen nicht besonders qualifizierten Facharzt für "Allgemeine Medizin FMH Chirurgie", eingereicht hat. Zudem erscheint es zumindest erklärungsbedürftig, weshalb die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer gesundheitlicher Beeinträchtigung reiseunfähig sein soll, zugleich aber in der Beschwerde festgehalten wird, dass sie aktuell wieder einem Arbeitserwerb nachgehe (vgl. S. 7, Ziff. 3.2 lit. a der Beschwerdeschrift). Die vorinstanzliche Einschätzung, dass es sich bei dem eingereichten Arztzeugnis um ein Gefälligkeitszeugnis handeln könnte, erscheint damit durchaus plausibel. Jedenfalls geht aus den rudimentären Angaben des Arztzeugnisses nicht hervor, weshalb der Beschwerdeführerin selbst die relativ kurze Reise nach Montenegro sowie die dortige Behandlung ihrer psychischen Leiden nicht möglich und zumutbar sein sollen. Sodann würden weitere Sachverhaltsabklärungen eine substanziiertere Darstellung des Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin voraussetzen, geht doch weder aus dem Arztzeugnis noch aus den Angaben im Rekurs- und Beschwerdeverfahren hervor, an welchen Krankheiten die Beschwerdeführerin leidet und inwiefern sich dies auf ihr Leben und ihre Reisefähigkeit auswirkt. Somit ist auch diesbezüglich auf weitere Sachverhaltsabklärungen zu verzichten.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden aufzulegen und ist ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

5.  

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'560.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …