Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

VB.2018.00024

 

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 5. Juni 2018

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin Cyrielle Söllner Tropeano.

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A, zzt. JVA B,

vertreten durch RA C,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

1.    Justizvollzug Kanton Zürich,

 

2.    Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

 

betreffend bedingte Entlassung nach Art. 86 StGB,

hat sich ergeben:

I.  

A (geboren 1975) wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 7. März 2016 wegen mehrfacher sexueller Nötigung, wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind etc. zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten (abzüglich 427 Tage bereits entstandenen Freiheitsentzugs) verurteilt. Seit dem 27. August 2015 befindet sich A im (zunächst vorzeitigen) Strafvollzug, seit dem 30. Dezember 2015 in der Justizvollzugsanstalt B. Zwei Drittel der Strafe waren am 4. November 2017 verbüsst, das effektive Strafende fällt auf den 4. April 2019.

Mit Verfügung vom 1. September 2017 wies das Amt für Justizvollzug (JUV), Bewährungs- und Vollzugsdienste Strafvollzug, das Gesuch um bedingte Entlassung von A ab.

II.  

Dagegen rekurrierte A am 11. September 2017 mit Rekurs an die Direktion der Justiz und des Innern und beantragte die Aufhebung der Verfügung des JUV vom 1. September 2017 und seine unverzügliche Haftentlassung sowie die Ausschaffung in sein Heimatland D.

Mit Verfügung vom 12. Dezember 2017 wies die Direktion der Justiz und des Innern den Rekurs von A ab.

III.  

Dagegen erhob A, anwaltlich vertreten, am 12. Januar 2018 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 12. Dezember 2017 sowie seine sofortige bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Rekurs- als auch das Beschwerdeverfahren zulasten des Staates. Eventualiter sei ihm für das Beschwerdeverfahren als auch für das Rekursverfahren vor der Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege sowie die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren.

Die Direktion der Justiz und des Innern beantragte am 19. Januar 2018 die Abweisung der Beschwerde und verwies unter Verzicht auf eine Vernehmlassung auf die Begründung ihrer Verfügung vom 12. Dezember 2017.

Das JUV beantragte am 29. Januar 2018 unter Verweis auf die Erwägungen der angefochteten Verfügungen und die Untervernehmlassung der Abteilung Strafvollzug die Abweisung der Beschwerde und reichte dem Gericht die Vollzugsakten ein.

Die Oberstaatsanwaltschaft beantragte am 2. März 2018 die Abweisung der Beschwerde, eventualiter sei das Verfahren zu sistieren.

Am 24. Mai 2018 erkundigte sich der Beschwerdeführer nach dem Stand des Verfahrens und bat um rasche Entscheidung.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Beurteilung fällt in die einzelrichterliche Kompetenz, da kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung gegeben ist (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG).

2.  

2.1 Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, ist er bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB]). Die zuständige Behörde prüft von Amtes wegen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann; dabei hat sie diesen anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB). Wird die bedingte Entlassung verweigert, so hat die zuständige Behörde mindestens einmal jährlich neu zu prüfen, ob sie gewährt werden kann (Art. 86 Abs. 3 StGB).

2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die bedingte Entlassung im letzten Drittel der Strafdauer die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (BGr, 22. September 2016, 6B_664/2016, E. 1.2.3; BGE 133 IV 201 E. 2.2 und 2.3). Im Sinn einer Differenzialprognose sind die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des Strafrests gegenüberzustellen. Die Strafvollzugsbehörden haben insbesondere zu prüfen, ob die Gefährlichkeit des Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleichbleiben oder zunehmen wird (BGr, 19. Juli 2017, 6B_215/2017, E. 2.4; BGE 124 IV 193 E. 5b/bb).

2.3 Bei der Beurteilung der Legalprognose kommt der zuständigen Behörde Ermessen zu. Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und die günstige Legalprognose allein gestützt auf das Bedenken weckende Vorleben der vom Freiheitsentzug betroffenen Person zu verneinen (BGE 133 IV 201 E. 3.2). Aus dem gleichen Grund darf eine bedingte Entlassung auch nicht einzig aufgrund einzelner günstiger Faktoren – etwa dem Wohlverhalten des Täters im Strafvollzug – bewilligt werden, wenn gewichtige Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen (BGr, 19. Mai 2015, 6B_93/2015, E. 5.3; 12. Juli 2010, 6B_331/2010, E. 3.3.5; vgl. Cornelia Koller, Basler Kommentar Strafrecht I, 3. A., Basel 2013, Art. 86 N. 7). Einwandfreies Verhalten in der Anstalt spricht ebenso wenig für künftige Legalbewährung, wie mangelhafte Führung im Vollzug geringere Bewährungsaussichten indiziert (Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. A, Bern 2009, Art. 86 Rz. 5).

3.  

3.1 Die Vorinstanz erwog, das Vollzugsverhalten des Beschwerdeführers sei gut und spreche für sich allein nicht gegen eine bedingte Entlassung. Positiv zu werten seien auch die von ihm geleisteten Wiedergutmachungszahlungen. Da er jedoch die Verantwortung für seine Taten nur teilweise übernehme und nur teilweise einsichtig sei, habe sich die Situation seit der ROS (Risikoorientierter Sanktionenvollzug)-Abklärung vom 20. September 2015 nur nicht wesentlich verbessert und das Rückfallrisiko habe sich nicht wesentlich vermindert. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Lebensverhältnisse nach der Entlassung derart sein würden, dass die Legalprognose für Delikte, wie sie der Beschwerdeführer begangen habe, wesentlich beeinflusst würde. Eine bedingte Entlassung erscheine deshalb als verfrüht.

3.2 Der Beschwerdeführer machte geltend, er habe sich im Rahmen von neun sozialarbeiterischen Gesprächen mit seinen Taten nachweislich auseinandergesetzt. Zudem sei ihm lediglich ein moderates Rückfallrisiko attestiert worden, wobei davon ausgegangen werden könne, dass auch ohne Therapie oder andere Massnahmen ein Rückfall nicht wahrscheinlich sei. Er sei zudem ein Ersttäter ohne Vorstrafen und werde nach seiner Entlassung nach D zurückkehren, wo er eine Psychologin kenne, zu welcher er in Therapie gehen wolle. Es sei für ihn jedoch eben gerade keine therapeutische Massnahme angeordnet worden, weshalb keine Verpflichtung zu therapeutischen Gesprächen bestünde. Die ROS-Abklärung vom 20. September 2015 sei nach über zwei Jahren nicht mehr als aktuell zu qualifizieren. Er habe sich seither auch von seiner Ehefrau scheiden lassen und es bestehe kein Kontakt mehr zu ihr und dem Opfer. Es sei nicht ersichtlich, was gegen die bedingte Entlassung nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe spreche.

3.3 Der Beschwerdegegner 1 machte geltend, im Vollzugsplan vom 6. Januar 2016 sei festgehalten worden, der Beschwerdeführer habe sich mit den eigenen Anteilen, die zum Delikt geführt hätten auseinanderzusetzen, sei auf Signale, die auf eine erneute Tatbegehung hinwiesen zu sensibilisieren und er habe sich entsprechende notwendige Handlungskompetenzen und –alternativen anzueignen. Als Mittel seien regelmässige sozialarbeiterische Gespräche definiert worden und nicht das Selbststudium auf der Zelle. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer an neun Gesprächen teilgenommen habe sei positiv gewürdigt worden, doch könne gemäss Vollzugsbericht vom 23. Juni 2017 aktuell nicht eingeschätzt werden, inwieweit er sich in der Zukunft von einer ähnlichen Konstellation wie beim Anlassdelikt abgrenzen könne. Die Einschätzungen der ROS-Abklärung vom 20. September 2015 hätten demzufolge nach wie vor Gültigkeit. Zudem sei das Rückfallrisiko als mittel eingestuft worden. Die Vollzugsziele seien deshalb nicht erreicht und er sei seiner Mitwirkungspflicht nach Art. 75 Abs. 4 StGB nicht nachgekommen.

3.4 Der Beschwerdegegner 2 hielt fest, dass es am Beschwerdeführer liege, die in den sozialarbeiterischen Gesprächen begonnene Deliktsaufarbeitung bis im Sommer 2018 zu vertiefen und dadurch auf eine positive Legalprognose hinzuwirken, ohne dass er eine Therapie im engeren Sinn absolvieren müsse.

4.  

4.1 Der Beschwerdeführer hat bereits zwei Drittel seiner Strafe verbüsst, womit die zeitliche Voraussetzung von Art. 86 Abs. 1 StGB erfüllt ist. Sein Vollzugsverhalten, welches gemäss Vollzugsbericht der JVA B vom 23. Juni 2017 sehr gut ist, gibt keinen Anlass zu Beanstandungen. Der Entscheid über die bedingte Entlassung hängt damit einzig davon ab, ob dem Beschwerdeführer eine günstige Prognose im Sinn von Art. 86 Abs. 1 StGB gestellt werden kann.

4.2 Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin 2 ist mit dem vorliegenden Entscheid nicht bis zu einer erneuten Prüfung der bedingten Entlassung zuzuwarten, zumal nicht sicher ist, wann im Sommer 2018 diese stattfinden wird und dies keinen Sistierungsgrund für das vorliegende Rechtsmittelverfahren darstellt.

4.3 Der Vollzugsbericht vom 23. Juni 2017 geht weiterhin von einer belasteten Legalprognose aus. Er hält fest, der Beschwerdeführer habe zwar ein Stück weit die Verantwortung für seine Taten übernommen und ein diesbezügliches Problembewusstsein erkennen lassen, jedoch mangels einer vertieften Auseinandersetzung mit seinen problematischen Aspekten könne aktuell nicht eingeschätzt werden, wie er sich in Zukunft einer ähnlichen Konstellation entziehen würde. Der Beschwerdeführer habe an neun einstündigen Sitzungen teilgenommen, aus welchen der Sozialdienst den Schluss zog, es scheine ihm zwar klar zu sein, dass er gegen das Gesetz verstossen habe, allerdings weise er Teile der Schuld nach wie vor von sich. Er distanziere sich von pädosexuellen Neigungen, es könnten noch zu wenig rückfallpräventive Aspekte herausgearbeitet werden.

4.4 Selbst wenn gerichtlich keine Therapie oder Massnahme angeordnet wurde, besteht für den Gefangenen gemäss Art. 75 Abs. 4 StGB die Pflicht, bei den Sozialisierungsbemühungen und den Entlassungsvorbereitungen aktiv mitzuwirken. Als (besonderes) Vollzugsziel wurde für den Beschwerdeführer im Vollzugsplan vom 6. Januar 2016 in Bezug auf den deliktspezifischen Behandlungs-/Interventionsbedarf festgehalten, er übernehme die Verantwortung für seine Taten und habe aktiv an seinem Problembewusstsein sowie seiner Veränderungsbereitschaft mitzuwirken.

4.5 Anlässlich seiner Anhörung zur bedingten Entlassung am 18. August 2017 führte der Beschwerdeführer aus, er habe die Situation für sich selbst analysiert und er wolle sich nicht auf ein diesbezügliches Gespräch einlassen. Er sei sich einfach sehr sicher, dass so etwas nicht mehr passieren werde, weshalb er in den sozialarbeiterischen Gesprächen auch abgeblockt habe, wenn das Gespräch in diese Richtung gelenkt worden sei. Er könne auch aus menschlicher Sicht auch nicht an einem Programm teilnehmen, weil er sich dann mit den Delikten und den Details auseinandersetzen müsse. Er habe das Delikt für sich allein aufgearbeitet und genügend Einsicht erlangt (S. 3). Zwar ist es als positiv zu werten, dass der Beschwerdeführer sich gedanklich mit seinen Taten auseinandersetzte, jedoch hält der Beschwerdeführer weiterhin fest, dass die sexuellen Handlungen mit seiner Stieftochter freiwillig geschehen seien und er keinen Druck auf die Stieftochter ausgeübt habe (S. 4). Bereits die Vorinstanz wies darauf hin, dass das Obergericht in seinem Urteil vom 7. März 2016 bezüglich der vom Beschwerdeführer bekundeten Reue festhielt, dies sei als reines Lippenbekenntnis einzustufen. Mit seinen Aussagen anlässlich der Anhörung zur bedingten Entlassung vermochte der Beschwerdeführer diese Einschätzung nicht zu ändern. Vor dem Hintergrund dieser Aussagen lässt sich eine tatsächliche Einsicht und aufrichtige Reue des Beschwerdeführers nur schwer nachvollziehen, was auch dazu führt, dass nicht von einer (wesentlichen) Verminderung des Rückfallrisikos gesprochen werden kann. Es ist deshalb auch weiterhin von der in der ROS-Abklärung attestierten moderaten strukturellen Rückfallgefahr auszugehen, welche angesichts des betroffenen Rechtsguts nicht hinzunehmen ist. Die Rückfallgefahr kann durch den weiteren Vollzug und die weitere Verarbeitung der Taten noch gesenkt werden.

4.6 Der Beschwerdeführer machte geltend, die ROS-Abklärung vom 20. September 2015 sei nach über zwei Jahren nicht mehr aktuell. Wie bei der Frage, ob ein Gutachten hinreichend aktuell ist, ist auch bei der Beurteilung eines Berichts nicht primär auf das formelle Kriterium dessen Alters abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die materielle Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt hat (BGE 134 IV 246 E. 4.3). Vorliegend sind zwar Veränderungen in den Umständen des Beschwerdeführers eingetreten, doch deutet die Bemerkung des Beschwerdeführers, er wolle sich nicht mit den Delikten und Details auseinandersetzen darauf hin, dass er nicht gewillt ist, sich aktiv mit den begangenen Taten auseinanderzusetzen und an seinen problematischen Persönlichkeitsmerkmalen zu arbeiten. Folglich hat die ROS-Abklärung hierzu nicht an Aktualität eingebüsst.

4.7 Der vom Beschwerdeführer geäusserten Absicht, sich nach seiner Entlassung und Rückkehr nach D dort einer Therapie zu unterziehen, ist als positiv zu werten, jedoch lässt sich dies nicht überprüfen. Im Übrigen wäre solch eine Motivation jetzt im Strafvollzug, beispielsweise durch die Teilnahme an einem Lernprogramm, umzusetzen und nicht erst nach einer Entlassung. Besteht eine solche Motivation jetzt nicht, ist umso fraglicher ob sie denn in Freiheit bestünde.

4.8 Zugunsten des Beschwerdeführers ist festzuhalten, dass es sich bei ihm um einen Ersttäter handelt und er keine Vorstrafen aufweist. Auch seine geleisteten Wiedergutmachungszahlungen an das Opfer wurden von der Vorinstanz positiv gewichtet. Der Beschwerdeführer ist unterdessen von seiner Ehefrau, der Mutter des Opfers, geschieden. Dass der Beschwerdeführer unterdessen Zukunftspläne für die Zeit nach seiner Entlassung und die Rückkehr nach D äussert, ist zu begrüssen, trägt jedoch vorliegend nicht wesentlich zu einer anderen Würdigung bei.

4.9 Demzufolge ist der Schluss der Vorinstanz, dass nach einer Gesamtwürdigung die Legalprognose nach wie vor belastet sei und sich diese noch verbessern lässt, nicht zu beanstanden. Es soll jedoch nicht unerwähnt bleiben, dass im Sommer 2018 zeitnah eine erneute Prüfung der bedingten Entlassung stattfinden soll, bei welcher die Entwicklungen, welche der Beschwerdeführer allenfalls aktuell durchmachte, zu berücksichtigen sein werden.

4.10 Folglich ist die Beschwerde abzuweisen.

5.  

5.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG) und steht diesem keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.2 Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Die Mittellosigkeit ist als gegeben zu erachten, und die Beschwerde kann nicht als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden. Angesichts der sich vorliegend stellenden (Rechts-)Fragen erweist sich auch der Beizug eines Rechtsvertreters als gerechtfertigt. Demnach ist dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren; die ihm aufzuerlegenden Gerichtskosten sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Zudem ist ihm in der Person von RA C ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

5.3 Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (GebV VGr) wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Gemäss § 3 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 in der ab 1. Januar 2015 geltenden Fassung beträgt der Stundenansatz für amtliche Mandate von Anwältinnen und Anwälten in der Regel Fr. 220.-.

5.4 Der in der Honorarnote ausgewiesene Zeitaufwand von 8,67 Stunden und das dafür geltend gemachte Honorar von Fr. 1'906.- erweisen sich als gerechtfertigt. Die geltend gemachten Barauslagen von total Fr. 61.80 sind nicht zu beanstanden. Zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer ist RA C deshalb mit total Fr. 2'119.30 aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

5.5 Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    130.--     Zustellkosten,
Fr. 1'130.--     Total der Kosten.

3.    Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

4.    Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch infolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5.    Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen und ihm in der Person von RA C ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird für seinen Aufwand im Beschwerdeverfahren mit Fr. 2'119.30 (inklusive 7,7 % Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …