Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2018.00069

 

 

Urteil

 

 

der 4. Kammer

 

 

vom 26. Juni 2018

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.  

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

3.    C,

 

Beschwerdeführende 1 und 2 vertreten durch den Beschwerdeführer 3,

dieser vertreten durch RA D

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,
Postfach, 8090 Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufrechterhaltung bzw. Widerruf der Niederlassungsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

B, eine 1981 geborene Staatsangehörige Belarus', reiste 2009 in die Schweiz ein und heiratete am 20. Februar 2009 den 1946 geborenen C, einen in der Schweiz niedergelassenen Staatsangehörigen Österreichs. In der Folge erteilte ihr das Migrationsamt des Kantons Zürich eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Am 8. Dezember 2011 gebar B den Sohn A, der in die Niederlassungsbewilligung von C einbezogen wurde. Auf Klage von C stellte das Bezirksgericht F mit Urteil vom 29. Februar 2012 fest, dass C nicht der Vater von A sei.

Mit Verfügung vom 5. März 2013 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von B und die Niederlassungsbewilligung von A und wies beide aus der Schweiz weg. C anerkannte A mit Erklärung vom 8. April 2013 als seinen Sohn. Die Sicherheitsdirektion trat auf einen gegen die Verfügung vom 5. März 2013 erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 16. September 2013 nicht ein. Diesen Entscheid hob das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Dezember 2013 (VB.2013.00718) auf und wies die Angelegenheit an die Sicherheitsdirektion zurück. Diese hiess im Wesentlichen den Rekurs gegen den Widerruf der Niederlassungsbewilligung von A mit Entscheid vom 13. Mai 2015 gut und wies ihn im Übrigen ab. Auf eine hiergegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. September 2015 nicht ein (VB.2015.00396). Das Bundesgericht wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 19. Februar 2016 ab (2C_990/2015). Am 8. April 2016 liess B erneut um eine Aufenthaltsbewilligung ersuchen; diesem Gesuch gab das Migrationsamt mit Schreiben vom 12. April 2016 keine Folge. Daraufhin verliessen B und A die Schweiz.

Mit Urteil vom 30. Juli 2015 hatte das Bezirksgericht G die Kindsanerkennung vom 8. April 2013 aus dem Zivilstandsregister gelöscht. Das Obergericht des Kantons Zürich wies eine dagegen erhobene Berufung mit Urteil vom 14. September 2015 ab.

A ersuchte das Migrationsamt am 21. Juni 2016 um Aufrechterhaltung seiner Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom 2. Juni 2017 widerrief das Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung von A, wies das Gesuch um Aufrechterhaltung derselben ab und setzte A zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 29. Juni 2017.

II.  

A liess hiergegen am 7. Juli 2017 bei der Sicherheitsdirektion rekurrieren, welche das Rechtsmittel mit Entscheid vom 12. Dezember 2017 in der Hauptsache abwies (Dispositiv-Ziff. I), die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'380.- A, B und C zu gleichen Teilen auferlegte (Dispositiv-Ziff. II) und A in Dispositiv-Ziff. III eine Parteientschädigung verweigerte.

III.  

A, B und C liessen am 29. Januar 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei Dispositiv-Ziff. I im Rekursentscheid aufzuheben und die Niederlassungsbewilligung von A nicht zu widerrufen, eventualiter das Verfahren bis zu einem Entscheid der Kindesschutzbehörde über eine Pflegebewilligung für C zu sistieren und "im Genehmigungsfalle" die Angelegenheit zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an das Migrationsamt zurückzuweisen; C liess zudem um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung ersuchen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 14./16. Februar 2018 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. A und B leisteten die ihnen aufgrund ihres ausländischen Wohnsitzes auferlegte Kaution von Fr. 3'000.- fristgerecht.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

1.2 Nach § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Berührt von einer Anordnung ist, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat oder zu Unrecht und ohne eigenes Verschulden nicht in das vorinstanzliche Verfahren einbezogen wurde. Hat die Vorinstanz eine Partei dagegen zu Unrecht am Verfahren beteiligt, ist diese – ausser im Fall einer (kostenmässigen) Belastung – nicht zur Beschwerde legitimiert (VGr, 10. Juli 2013, VB.2013.00080, E. 1.2 Abs. 2; Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [VRG-Kommentar], § 21 N. 29).

Der Rekurs vom 7. Juli 2017 war hier nur im Namen des Beschwerdeführers 1 erhoben worden; weshalb die Vorinstanz die Beschwerdeführenden 2 und 3 dennoch auch als Partei rubrizierte, lässt sich dem Rekursentscheid nicht entnehmen. Jedenfalls erfolgte dieser Einbezug zu Unrecht. Der Vorinstanz steht es nicht zu, nach Belieben weitere Personen als Partei in ein Rekursverfahren aufzunehmen. In Frage käme höchstens eine Beiladung betroffener Personen, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht als Partei zugelassen worden sind. Solches liegt hier indes nicht vor, da die Beschwerdeführenden 2 und 3 sich am erstinstanzlichen Verfahren beteiligen konnten und auf eine Beteiligung am Rekursverfahren verzichteten, indem sie nicht in eigenem Namen rekurrierten. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass je eine Beiladung stattgefunden hätte. Die Beschwerdeführenden 2 und 3 wären zur Beschwerde deshalb nur insofern legitimiert, als sie die Kostenauflage anföchten; weil die fragliche Dispositiv-Ziffer aber gerade nicht angefochten wurde, ist auf ihre Beschwerde gesamthaft nicht einzutreten.

Obiter dicens bleibt Folgendes festzuhalten: Beigeladene werden nur kostenpflichtig, soweit sie sich aktiv am Verfahren beteiligen (Kaspar Plüss, VRG-Kommentar, § 13 N. 45). Eine Beiladung kann deshalb nicht einzig dazu dienen, eine in der Schweiz wohnhafte Person ins Verfahren einzubeziehen, damit dieser die Verfahrenskosten auferlegt werden können (so sinngemäss der angefochtene Entscheid).

2.  

2.1 Der Beschwerdeführer 1 ersucht um Sistierung des Verfahrens, bis die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde darüber entschieden habe, ob dem Beschwerdeführer 3 eine Pflegeplatzbewilligung erteilt werde. Dafür besteht indes keine Veranlassung, weil auch ein Pflegeverhältnis am Ausgang des vorliegenden Verfahrens – wie sich sogleich zeigt – nichts ändern würde.

2.2 Soweit dem Beschwerdegegner vorgeworfen wird, er habe das obergerichtliche Urteil betreffend Löschung der Kindsanerkennung zu Unrecht der österreichischen Botschaft zur Kenntnis gebracht bzw. "gegen den Beschwerdeführer agitiert", handelt es sich um aufsichtsrechtliche Rügen, für deren Behandlung das Verwaltungsgericht nicht zuständig ist. Weil kein Fristversäumnis droht, kann auf eine Überweisung verzichtet werden (Plüss, § 5 N. 48).

3.  

3.1 Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr der EU) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA [SR 0.142.112.681]) Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz zu haben.

Soweit der Beschwerdeführer 1 sich in diesem Zusammenhang auf eine angebliche österreichische Staatsangehörigkeit beruft, ist ihm entgegenzuhalten, dass er gemäss einem Schreiben der österreichischen Botschaft in Bern vom 22. Juni 2017 die ihm früher zuerkannte Staatsbürgerschaft mit der Aberkennung der Vaterschaft des Beschwerdeführers 3 rückwirkend verloren hat. Im Rubrum der Beschwerde wird zum Beschwerdeführer 1 denn auch ausgeführt, dass ein Gesuch um Anerkennung als österrei­chischer Staatsbürger pendent sei; damit ist der Beschwerdeführer 1 auch nach Ansicht der Beschwerdeführenden gerade nicht im Besitz der österreichischen Staatsbürgerschaft. Wenn in diesem Zusammenhang sodann geltend gemacht wird, die gerichtliche Löschung der Kindsanerkennung sei nur registerrechtlicher Natur, kann der Beschwerdeführer 1 daraus schon deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil das Bezirksgericht F bereits mit Urteil vom 29. Februar 2012 inzwischen rechtskräftig feststellte, dass der Beschwerdeführer 3 nicht Vater des Beschwerdeführers 1 sei; damit liegt diesbezüglich eine auch in Österreich geltende res iudicata vor (vgl. BGE 122 III 99; Art. 8 in Verbindung mit Art. 1 des Vertrags zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich vom 16. Dezember 1960 über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen [SR 0.276.191.632]).

Die Sicherheitsdirektion hat im inzwischen rechtskräftigen Entscheid vom 13. Mai 2015 festgestellt, dass die eheliche Gemeinschaft zwischen den Beschwerdeführenden 2 und 3 schon seit Jahren nicht mehr besteht, und die die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 2 widerrufende Verfügung des Beschwerdegegners geschützt bzw. einen Anspruch auf eine Bewilligung verneint. Aus dem gleichen Grund kann auch der Beschwerdeführer 1 aus dem noch bestehenden Stiefkindverhältnis zum Beschwerdeführer 3 keinen Aufenthaltsanspruch ableiten, weil er sich insofern in rechtsmissbräuchlicher Weise auf die nur noch formell bestehende Ehe zwischen den Beschwerdeführenden 2 und 3 beruft (vgl. BGE 136 II 177 E. 3.2.3 am Ende, ferner BGE 130 II 113 E. 9). Es kann deshalb offenbleiben, ob der Beschwerdeführer 3 überhaupt einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf die Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens hat.

3.2 Aus dem Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) steht dem Beschwerdeführer 1 sodann ebenfalls kein Aufenthaltsrecht zu. Namentlich ergäbe sich aus einem allfälligen Pflegeverhältnis zwischen den Beschwerdeführenden 1 und 3 kein solcher Anspruch; vielmehr stünde der Entscheid darüber im pflichtgemässen Ermessen des Beschwerdegegners (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. c AuG).

4.  

4.1 Nach Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG kann eine Niederlassungsbewilligung unter anderem widerrufen werden, wenn die ausländische Person oder ihre Vertretung im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschweigt. Nach Art. 90 lit. a AuG müssen Ausländerinnen und Ausländer im Rahmen des Bewilligungsverfahrens zutreffende und vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen machen. Wesentlich sind nicht nur Umstände, nach denen die Ausländerbehörde ausdrücklich fragt, sondern auch solche, von denen die ausländische Person wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid massgeblich sein können. Nicht erforderlich ist, dass die Bewilligung bei richtigen und vollständigen Angaben zu verweigern gewesen wäre. Das Verschweigen wesentlicher Tatsachen muss mit Täuschungsabsicht erfolgen. Eine solche ist zu bejahen, wenn die ausländische Person einen falschen Anschein über Tatsachen erweckt hat oder aufrechterhält, von denen sie vernünftigerweise wissen musste, dass sie für den Bewilligungsentscheid von Bedeutung sein könnten (BGE 142 II 265 E. 3.1, 135 II 1 E. 4.1). Minderjährige Kinder müssen sich dabei – wie sich auch aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt – das Verhalten ihrer gesetzlichen Vertretung anrechnen lassen, weshalb eine Täuschungshandlung der Eltern auch zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Kinds führen kann (BGr, 1. Dezember 2014, 2C_359/2014, E. 4.4).

4.2 Der Beschwerdeführer 1 erhielt die streitgegenständliche Niederlassungsbewilligung nur, weil er in diejenige seines vermeintlichen Vaters, des Beschwerdeführers 3, einbezogen wurde. Dass der Beschwerdeführer 3 nicht der leibliche Vater des Beschwerdeführers 1 ist und jener die rechtliche Vaterschaft noch vor der Geburt beim Bezirksgericht F angefochten hatte, wurde dem Beschwerdegegner verschwiegen. Wären ihm diese Umstände bekannt gewesen, hätte er dem Beschwerdeführer 1 keine Niederlassungsbewilligung erteilt, was auch der Beschwerdeführerin 2 als gesetzlicher Vertreterin bewusst sein musste. Damit wurde dem Beschwerdegegner in Täuschungsabsicht eine wesentliche Tatsache verschwiegen; der Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG ist deshalb erfüllt.

4.3 Das Vorliegen eines Widerrufsgrunds führt nicht automatisch zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung; diese Rechtsfolge kann nur eintreten, wenn der Widerruf unter Berücksichtigung der persönlichen und familiären Verhältnisse der betroffenen Person als verhältnismässig erscheint (BGE 135 II 377 E. 4.2). Dabei ist unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen, der persönlichen Verhältnisse sowie des Grads der Integration einer ausländischen Person eine sorgfältige Interessenabwägung vorzunehmen.

Der Beschwerdeführer 1 ist mittlerweile 6 ½ Jahre alt; er ist damit noch in einem anpassungsfähigen Alter. Seine Muttersprache ist Russisch; er spricht zudem "etwas gebrochen" Weissrussisch und sei "sprachlich talentiert". Im ersten Halbjahr 2017 hielt er sich bei den Grosseltern in Belarus auf. Es sollte ihm deshalb möglich sein, sich im Heimatland zu integrieren. Der Umstand, dass er derzeit als Wochenaufenthalter beim Beschwerdeführer 3 weilen soll, vermag daran nichts zu ändern. Im Zeitpunkt der Wiedereinreise in die Schweiz konnten die Beschwerdeführenden nicht ernsthaft damit rechnen, dass der Beschwerdeführer 1 – nachdem seine Mutter bereits rechtskräftig weggewiesen worden war – in der Schweiz leben dürfe. Mangels eines Verwandtschaftsverhältnisses und weil die angebliche Annäherung zwischen den Beschwerdeführenden 1 und 3 erst stattfand, nachdem die eheliche Gemeinschaft zwischen den Beschwerdeführenden 2 und 3 aufgegeben worden war, steht sodann auch ein Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) ausser Frage. Weil nicht ersichtlich ist, weshalb die Mutter oder deren Eltern sich nicht um den Beschwerdeführer 3 kümmern können sollten, steht das angebliche Pflegeverhältnis einer Wegweisung nicht entgegen, zumal dieses offenkundig ohnehin einzig dazu dient, den Aufenthalt des Beschwerdeführers 1 in der Schweiz zu sichern, was rechtsmissbräuchlich ist. Der Beschwerdeführer 1 lebte denn auch mindestens bis Mitte Juli 2017 bei seiner Mutter bzw. seinen Grosseltern.

Der Widerruf erweist sich demnach als verhältnismässig. Damit wird das Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung gegenstandslos.

5.  

5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

5.2 Weil der Beschwerdeführer 1 sich offenbar wieder in der Schweiz aufhält, gilt es, eine neue Ausreisefrist anzusetzen (Art. 64d Abs. 1 AuG). Sollte allerdings ein Weiterzug dieses Urteils an das Bundesgericht erfolgen und Letzteres dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung verleihen, hat der Beschwerdeführer 1 sich binnen eines Monats ab der Zustellung eines den Wegweisungspunkt nicht ändernden bundesgerichtlichen Endentscheids aus dem Land zu entfernen.

6.  

6.1 Nach § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte ihre Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (Satz 1). Davon abweichend können Kosten, die ein Beteiligter unter anderem durch Verletzung von Verfahrensvorschriften versucht, diesem ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens überbunden werden (Satz 2); in diesem Rahmen können auch einer Vorinstanz Kosten auferlegt werden (Plüss, § 13 N. 59).

Ausgangsgemäss wären die Kosten grundsätzlich den Beschwerdeführenden aufzuerlegen. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführenden 2 und 3 indes zu Unrecht als Rekurspartei rubriziert und damit die durch das Nichteintreten (vorn 1.2) entstandenen Kosten mitverursacht. Nachdem sie bereits in einem Urteil vom 29. Mai 2016 (VB.2016.00251, E. 5) auf die Rechtswidrigkeit dieser Praxis hingewiesen worden war, ohne dass dies zu einer Änderung geführt hat, rechtfertigt sich, ihr einen Drittel und den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je 2/9 der Kosten aufzuerlegen. Bei der Gebührenhöhe ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführenden durch ihre weitschweifige und in weiten Teilen am Thema vorbeigehende Beschwerdeschrift unnötigen zusätzlichen Aufwand verursacht haben.

6.2 Der Beschwerdeführer 3 ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46). Angesicht der fehlenden Beschwerdelegitimation erweist sich die Beschwerde des Beschwerdeführers 3 als offenkundig aussichtslos. Sofern das Armenrechtsgesuch auch den Beschwerdeführer 1 mitumfassen sollte, wäre es ebenfalls abzuweisen, weil die Beschwerde auch in der Sache offenkundig aussichtslos war.

7.  

Gegen Entscheide über den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung ist die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig, weil grundsätzlich ein Anspruch auf das Fortbestehen dieser Bewilligung gegeben ist (BGE 135 II 1 E. 1.2.1; BGr, 27. Januar 2010, 2C_515/2009, E. 1.1). Ansonsten und soweit sich die Beschwerde gegen die Wegweisung richtet, steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 113 in Verbindung mit Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4 BGG).

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Dem Beschwerdeführer 1 wird zum Verlassen der Schweiz eine neue Frist bis 31. Juli 2018 bzw. im Sinn der Erwägung 5.2 angesetzt.

3.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen.

4.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 3'060.--     Total der Kosten.

5.    Die Gerichtskosten werden der Sicherheitsdirektion zu 1/3 und den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zu 2/9 auferlegt.

6.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

7.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

8.    Mitteilung an …