Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2018.00121

 

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 9. März 2018

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, zzt. im Flughafengefängnis Zürich,
vertreten durch lic. iur. B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Ausschaffungshaft (G.-Nr. GI180042-L),

hat sich ergeben:

I.  

A. A, geboren … 1990, Marokko, reiste eigenen Angaben zufolge am 30. April 2016 illegal (ohne Reisepass und Visum) in die Schweiz ein und stellte am 1. Mai 2016 ein Asylgesuch, welches mit Entscheid des Staatssekretariats für Migration (SEM) vom 21. Juli 2016 abgewiesen wurde. Gleichzeitig wurde die Wegweisung aus der Schweiz, unter Aufforderung der Ausreise bis spätestens 15. September 2016 angeordnet. Der Entscheid trat am 25. August 2016 in Rechtskraft. Der behördlichen Anweisung, die Schweiz selbständig zu verlassen, leistete A keine Folge.

Am 13. September 2016 sowie am 27. September 2017 wurde A vom Migrationsamt des Kantons Zürich zu einem Ausreisegespräch eingeladen und in Kenntnis gesetzt, dass er die Schweiz sofort zu verlassen habe; es wurde ihm die Möglichkeit einer freiwilligen Rückkehr mit finanzieller Unterstützung durch die Rückkehrhilfe von Bund und Kanton aufgezeigt.

Da A bis zu diesem Zeitpunkt kein Reisedokument vorweisen konnte und er sich nicht um die Beschaffung eines solchen bemühte, mussten für ihn mit Unterstützung des SEM Reisepapiere beschafft werden. Mit Fax vom 21. Dezember 2017 teilte das SEM dem Migrationsamt des Kantons Zürich mit, dass A von den marokkanischen Behörden anerkannt worden sei.

B. Mit Anordnung des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 13. Februar 2018 wurde A in Ausschaffungshaft versetzt und die Kantonspolizei Zürich mit dem Haft- bzw. Ausschaffungsvollzug beauftragt. In der polizeilichen Einvernahme vom 16. Februar 2018 gab A an, algerischer Staatsbürger zu sein; sein richtiger Name sei aus C, Algerien, geboren … 1994. Die Ausschaffungshaft wurde mit Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts am Bezirksgericht Zürich vom 20. Februar 2018 bestätigt und die Haft bis zum 15. April 2018 bewilligt.

II.  

Gegen diesen Entscheid erhob A mit Eingabe vom 28. Februar 2018 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und A umgehend aus der Ausschaffungshaft zu entlassen, eine Genugtuung von Fr. 300.- zuzüglich 5% Zins seit dem 20. Februar 2018 für die Nichteinhaltung der 96-Stunden-(Maximal-)Frist, unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsbeistand sowie eine Parteientschädigung. Eventualiter sei festzustellen, dass die 96-Stunden-(Maximal-)Frist überschritten wurde. Zudem beantragte A die Feststellung, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukomme und dass die Vorinstanz den Entzug der aufschiebenden Wirkung hätte begründen müssen.

Mit Präsidialverfügung des Verwaltungsgerichts vom 2. März 2018 wurde auf eine superprovisorische Anordnung der aufschiebenden Wirkung bzw. der Haftentlassung verzichtet. Mit Schreiben vom 5. März 2018 verzichtete das Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich auf eine Vernehmlassung. Mit Schreiben vom 6. März 2018 beantragte das Migrationsamt des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.  

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist die Einzelrichterin zuständig.

2.  

2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass nicht alle Voraussetzungen der Haft nach Art. 77 AuG erfüllt seien. Gemäss Art. 77 AuG dürfe eine Haft nur angeordnet werden, wenn die Behörden die Reisepapiere für die betroffene Person selbst beschaffen mussten; dies sei hier aber gerade noch nicht erfolgt. Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer, dass die Haftüberprüfungsfrist von 96 Stunden überschritten worden sei. Damit läge ein wesentlicher Verfahrensfehler vor, weshalb der Beschwerdeführer umgehend aus der Haft zu entlassen sei.

2.2 Gemäss Art. 77 Abs. 1 AuG kann die zuständige kantonale Behörde eine Person zur Sicherstellung des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung für maximal sechzig Tage in Haft nehmen, wenn (a) ein vollstreckbarer Entscheid vorliegt, (b) die Schweiz nicht in der angesetzten Frist verlassen wurde und (c) die Behörde die Reisepapiere beschaffen musste. Die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehrungen sind umgehend zu treffen (Art. 77 Abs. 3 AuG). Die Zulässigkeit der Haft muss innert 96 Stunden durch die richterliche Behörde in einem schriftlichen Verfahren geprüft werden (Art. 80 Abs. 2 Satz 2 AuG). Ziel dieser Unterart der Ausschaffungshaft ist es, zu verhindern, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung entzieht, nachdem die Reisepapiere für sie beschafft worden sind. Die Haft knüpft an die rechtskräftige und vollstreckbare Wegweisungsverfügung an; die Ausreisefrist muss abgelaufen und das Reisepapier von den Behörden bereits beschafft worden sein. Die Reisepapiere müssen demzufolge bereits vorhanden sein; die Ausschaffungshaft ist nicht zulässig, bevor nicht alle Reisedokumente vorliegen (BBl 2002 3817; BGr, 25. Februar 2011, 2C_131/2011, E. 2.1; 30. Januar 2008, 2C_74/2008, E. 2.1; vgl. auch Tarkan Göksu in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Turnherr (Hrsg.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, Art. 77 N. 6). Auch im Rahmen der Haft nach Art. 77 AuG gilt das Beschleunigungsgebot (zum Ganzen vgl. auch Andreas Zünd in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka, Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, N. 1 zu Art. 77).

2.3 Im vorliegenden Fall liegt ein rechtskräftiger und vollstreckbarer Wegweisungsentscheid des SEM vom 21. Juli 2016 vor. Auch hat der Beschwerdeführer die Schweiz unbestrittenermassen nicht innerhalb der angesetzten Frist verlassen. Es ist jedoch umstritten, ob die Reisepapiere zum Zeitpunkt des Haftentscheids vorlagen. Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid vom 20. Februar 2018 klar davon aus, dass dies nicht der Fall sei. Aus den Akten geht lediglich hervor, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Haftentscheids von den marokkanischen Behörden als Marokkaner anerkannt worden war und dass das SEM der Beschwerdegegnerin am 16. Januar 2018 mitgeteilt hatte, dass ab dem 1. März 2018 ein Flug für den Beschwerdeführer gebucht werden könne. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin ist damit noch nicht belegt, dass die Reisepapiere im Zeitpunkt des Haftentscheids vorlagen, was die Vorinstanz in Abrede stellt. Wenn sie hingegen festhält, dass die Ausstellung eines Reisepapiers nach Identifizierung des Beschwerdeführers als Marokkaner nur noch eine "formale Angelegenheit" sei, so verkennt sie, dass die Haftmöglichkeit nach Art. 77 Abs. 1 AuG verhindern soll, dass Personen untertauchen, nachdem die Papiere von den zuständigen Behörden beschafft worden sind. Nach Beschaffung der Papiere geht es lediglich noch darum, die Ausreise zu organisieren, was regelmässig nur noch wenig Zeit in Anspruch nimmt; zu diesem Zweck wurde Art. 77 AuG geschaffen. Somit liegt im Umstand, dass die kantonale Behörde die Reisepapiere beschaffen musste, gerade der eigentliche Haftgrund (Göksu, Art. 77 N. 6; Zünd, Art. 77 N. 1). Per Definitionem müssen die Reisepapiere deshalb zum Zeitpunkt des Haftentscheids nach Art. 77 AuG bereits vorliegen. Es erscheint im vorliegenden Fall zumindest zweifelhaft, ob diese dritte Voraussetzung von Art. 77 Abs. 1 AuG im Zeitpunkt der Haftanordnung erfüllt war. Da die Ausschaffungshaft im vorliegenden Fall aus einem anderen Grund aufzuheben ist, kann die Frage jedoch offenbleiben.

3.  

3.1 Der Gesetzgeber hat bei jenen Haftarten, die von Amtes wegen gerichtlich überprüft werden, eine Frist für die Haftprüfung festgelegt; letztere hat gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG spätestens innerhalb von 96 Stunden stattzufinden. Was die Einhaltung der 96-Stunden-Frist betrifft, so ist festzuhalten, dass die Frist nicht erst von dem Moment an zu laufen beginnt, in dem der Ausländer an die Fremdenpolizei überstellt wird oder diese formell die Haft anordnet; entscheidend ist vielmehr, ab wann der Betroffene tatsächlich aus ausländerrechtlichen Gründen festgehalten wird. Fremdenpolizeiliche Gründe liegen selbst dann vor, wenn der Ausländer wegen seines illegalen Aufenthalts festgenommen wird; in diesem Fall beginnt die Frist ab Festnahme zu laufen (BGr, 20. November 2014, 2C_992/2014, E. 4.2; BGE 127 II 174 E. 2b/aa; Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Die Haft nach Art. 75 ff. AuG, Diss. Zürich/Basel/Genf 2015, S. 232 f.; Göksu, Art. 80 N. 7; Zünd, Art. 80 N. 2). Die Missachtung dieser Maximalfrist kann zur Haftentlassung führen (BGE 121 II 105 E. 2c).

3.2 Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer am 16. Februar 2018 um 9:15 Uhr durch die Kantonspolizei verhaftet. Seine Haft war ausländerrechtlich begründet, wie sich aus dem Verhaftsrapport der Kantonspolizei Zürich, ihrem Polizeirapport, der Haftanordnung des Migrationsamts des Kantons Zürich und dem Zuführungsauftrag des Migrationsamts an die Kantonspolizei Zürich eindeutig ergibt. Strafrechtliche Gründe sind aus den Akten nicht ersichtlich und werden von der Beschwerdegegnerin auch nicht geltend gemacht. Das Urteil der Vorinstanz wurde offenbar am 20. Februar 2018 um 18 Uhr gefällt. Damit wurde die gesetzlich vorgeschriebene Frist von 96 Stunden überschritten. Die Eröffnung des Urteils erfolgte später; nach Erkundigung des vormaligen Rechtsvertreters des Beschwerdeführers bei der Vorinstanz wurde diesem am 21. Februar um 09:11 Uhr mitgeteilt, er müsse das Urteil abholen, was er am 21. Februar 2018 um ca. 12:00 Uhr getan hat. Insgesamt ergibt sich somit, dass die Frist gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG im vorliegenden Fall nicht eingehalten wurde.

3.3 Nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften führt zur Haftentlassung. Es kommt vielmehr darauf an, welche Bedeutung einerseits den verletzten Vorschriften für die Wahrung der Rechte des Betroffenen und andererseits dem Interesse an einer reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung zukommt. Letzteres vermag unter Umständen Verfahrensfehler aufzuwiegen, wenn die ausländische Person die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet (BGE 122 II 154 E. 3a; 121 II 110 E. 2a). Als zentrale prozessuale Garantie, die zu einer sofortigen Haftentlassung führen kann, gilt dabei unter anderem die richterliche Haftkontrolle innert 96 Stunden nach Art. 80 Abs. 2 AuG. Sie soll vor einem willkürlichen Entzug der Freiheit schützen. Eine verspätete gerichtliche Haftprüfung gilt deshalb gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung als schwerwiegender Verfahrensfehler (BGE 121 II 105 E. 2c; Göksu, Art. 80 N. 25).

3.4 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten nicht, dass der Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit gefährden würde. Dies wird auch nicht geltend gemacht. Des Weiteren ist der Beschwerdeführer bereits auf den Bezirk Dietikon eingegrenzt. Dieses mildere Mittel des ausländerrechtlich begründeten Freiheitsentzugs bleibt bestehen und erlaubt es den Behörden, die Anwesenheit des Beschwerdeführers zu kontrollieren. Den kantonalen Behörden ist es nicht verwehrt, die nötigen Vorkehren für die Ausschaffung zu treffen und dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, sich ihnen zur Verfügung zu halten. Angesichts dieser Umstände vermag das öffentliche Interesse an einer reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers nicht zu überwiegen. Der Beschwerdeführer ist daher umgehend aus der Haft zu entlassen.

Die Prüfung weiterer Rügen bezüglich der Mündlichkeit bzw. Schriftlichkeit des Verfahrens vor Zwangsmassnahmengericht bzw. der Vorbefassung der Gerichtsschreiberin erübrigt sich. Ebenso wird der Antrag um Feststellung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

4.  

Der Beschwerdeführer beantragt schliesslich eine Entschädigung bzw. Genugtuung nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK, da das Haftverfahren nicht gesetzeskonform durchgeführt worden sei.

Gemäss § 2 Abs. 1 VRG und § 19 Abs. 1 lit. a des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 entscheiden über Ansprüche Privater gegen den Kanton die Zivilgerichte. Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung dieses Antrages der Beschwerde daher nicht zuständig. Auf das entsprechende Begehren ist nicht einzutreten.

5.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet auf die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.

Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 20. Februar 2018 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Dem Beschwerdeführer wird in der Person von lic. iur. B eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr).

5.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese Parteientschädigung wird angerechnet an die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.

6.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …