Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

VB.2018.00225

 

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 28. August 2018

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A, zzt. JVA B, vertreten durch RA C,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Justizvollzug Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Disziplinarstrafe,

hat sich ergeben:

I.  

A befand sich ab dem 15. September 2016 im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB) in der Justizvollzugsanstalt D. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2017 bestrafte ihn diese wegen bedrohlichem Verhalten gegenüber Personen in der Vollzugseinrichtung und Gefährdung der Ordnung und Sicherheit der Vollzugseinrichtung mit sieben Tagen Zellenein- und scharfem Gruppenausschluss sowie TV-, Mediennetz- und Spielkonsolenverbot, nachdem er sich gegenüber einem Aufseher mit den Worten "Leg jetz uf, isch besser für di. Gsesch de scho, was passiert" geäussert hat.

II.  

Am 12. Dezember 2017 erhob A Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 1. Dezember 2017, eventualiter die Aufhebung der Verfügung und deren Rückweisung sowie subeventualiter die Feststellung, dass die Verfügung vom 1. Dezember 2017 rechtswidrig sei. Zudem beantragte er die unentgeltliche Rechtspflege unter Verbeiständung durch Rechtsanwalt C unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Am 26. Februar 2018 wies die Direktion der Justiz und des Innern den Rekurs sowie auch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verfahrensführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ab, auferlegte A die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 220.- und verweigerte ihm eine Parteientschädigung.

III.  

A gelangte daraufhin mit Eingabe vom 16. April 2018 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte:

 "1. In Gutheissung der Beschwerde sei die Verfügung vom 26. Februar 2018 des Departement Justiz und Inneren des Kantons Zürich aufzuheben;

2. Es sei der Rekurs gegen die Verfügung des Amtes und Justizvollzug Kanton Zürich vom 01. Dezember 2017 gutzuheissen und es sei festzustellen, dass die entsprechende Disziplinierung rechtswidrig erfolgt ist und gegenstandslos ist (Dispo Ziffer I).

3. Es sei dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die bereits eingereichte Kostennote sei zu genehmigen (Dispo. Ziff. II).

4. Es seien sämtliche Verfahrens- und Parteikosten unabhängig vom Ausgang des Verfahrens auf die Staatskasse zu nehmen (vgl. Dispo. Ziffer III und IV). Eventualiter sei Dispo. Ziffer III aufzuheben und es sei hinsichtlich der auferlegten CHF 220.00 eine Ratenzahlung anzuordnen.

5. Eventualiter: Es sei die Verfügung vom 26. Februar 2018 aufzuheben und an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung und Entscheidung zurückzuweisen.

6. Es sei dem Beschwerdeführer für das verwaltungsexterne Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Verbeiständung durch den Schreibenden.

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."

Mit Eingabe vom 25. April 2018 beantragte die Direktion der Justiz und des Innern die Abweisung der Beschwerde, wobei sie unter Verzicht auf eine Vernehmlassung auf die Begründung ihrer Verfügung vom 26. Februar 2018 verwies. Am 30. April 2018 beantragte das Amt für Justizvollzug ebenfalls die Abweisung der Beschwerde und verwies unter Beilage der Anstaltsakte auf die Erwägungen der angefochtenen Verfügung.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Beschwerden, die Anordnungen aufgrund des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006 (StJVG) betreffen, fallen in die einzelrichterliche Kompetenz, sofern nicht ein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist die Beschwerde einzelrichterlich zu behandeln.

1.2 Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges, aktuelles Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG). Vom Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses ist praxisgemäss auszugehen, wenn – wie hier – sofort vollzogene Disziplinarmassnahmen angefochten werden (VGr, 31. August 2017, VB.2017.00229, E. 1.2; 17. August 2015, VB.2015.00263, E. 1.1; 6. Januar 2014, VB.2013.00664, E. 1.1).

1.3 Bezüglich des Antrags des Beschwerdeführers, es sei festzustellen, dass die entsprechende Disziplinierung rechtswidrig erfolgt und gegenstandslos sei, ist Folgendes festzuhalten: Feststellungsbegehren setzen ein spezifisches schutzwürdiges Interesse voraus. Ein solches ist gegeben, wenn der Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten unklar ist. Kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht jedoch, wenn der Gesuchsteller das mit dem Feststellungsbegehren bezweckte Ziel auch mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erreichen könnte; insofern sind Feststellungsbegehren subsidiär (vgl. zum Ganzen VGr, 18. Dezember 2013, VB.2013.00731, E. 1.2 mit Hinweisen).

Der Entscheid über den Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 1. Dezember 2017 aufzuheben, bedingt bereits die Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Beschwerdeführer zu Recht diszipliniert wurde. Der mit der Beschwerdeerhebung verfolgten Absicht des Beschwerdeführers ist damit Genüge getan. Auf das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers ist daher mangels schutzwürdigen Feststellungsinteresses nicht einzutreten.

2.  

2.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) fliesst unter anderem sowohl ein Anspruch der Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und ihren Standpunkt zu allen relevanten Fragen wirksam zur Geltung zu bringen, als auch die Pflicht der Behörde, die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Bernhard Waldmann, Basler Kommentar, 2015, Art. 29 BV N. 45 mit Hinweisen; BGE 140 II 262 E. 6.2; 127 I 54 E. 2b mit Hinweis). Als Ausfluss des Gehörsanspruchs haben die Parteien Anspruch auf Einsicht in die Akten. Gegenstück hierzu bildet die Aktenführungspflicht der Behörden. Diese sind gehalten, ein vollständiges Aktendossier über das Verfahren zu führen, wobei sämtliche entscheidrelevanten Tatsachen und Beweismittel in den Akten schriftlich festzuhalten sind (BGE 138 V 218 E. 8.1.2; 124 V 389 E. 3 f.; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 254 ff. mit Hinweisen; vgl. auch Alain Griffel in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 26a N. 7).

2.2 Der Beschwerdeführer rügt, dass das Anhörungsprotokoll betreffend die Disziplinarverfügung dieser nicht angehängt wurde und dass damit das rechtliche Gehör verletzt wurde. Eine sachgerechte Anfechtung sei nicht möglich gewesen, sodann sei es nicht die Aufgabe des Anwalts, innert der sehr kurz bemessenen Frist Akteneinsicht zu verlangen. Es sei vielmehr Sache des Gefängnisses, die geltenden Verfahrensbestimmungen einzuhalten.

Gemäss § 164 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV) wird der inhaftierten Person Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Sachverhalt und Stellungnahme sind schriftlich festzuhalten. Der Disziplinarentscheid wird mit kurzer Begründung und Rechtsmittelbelehrung schriftlich mitgeteilt und der inhaftierten Person in einer verständlichen Sprache erläutert (Abs. 3). Weder § 164 JVV noch Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. E. 2.1) verlangen, dass das Anhörungsprotokoll dem Entscheid angehängt werden muss. Auch die vom Beschwerdeführer zitierte Literaturstelle hält lediglich fest, dass das Anhörungsprotokoll den Akten der inhaftierten Person beizufügen ist (Huber Lukas, Disziplinarmassnahmen im Strafvollzug, in: Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Reihe B, Basel 1995, S. 129). Das Anhörungsprotokoll befindet sich in der Anstaltsakte des Beschwerdeführers. Die Aktenführungspflicht (vgl. E. 2.1) wurde somit nicht verletzt. Dem Anwalt des Beschwerdeführers ist es sehr wohl innert einer kurzen Frist von 10 Tagen zumutbar, Akteneinsicht zu verlangen; je nach den konkreten Umständen wäre dies aufgrund der Sorgfaltspflicht des Anwalts gar geboten (Art. 12 lit a des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [BGFA]). Ausserdem wurden sämtliche Aussagen des Beschwerdeführers, welche er im Anhörungsprotokoll gemacht hat, in der Disziplinarverfügung wiedergegeben; eine sachgerechte Anfechtung ist somit durchaus möglich gewesen. Das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers wurde durch das Nichtanhängen des Anhörungsprotokolls an die Disziplinarverfügung nicht verletzt. Der Hinweis, es ergebe sich auch aus der Praxis der anderen Kantone, dass das Anhörungsprotokoll zwingend zum Anfechtungsobjekt gehöre, ist vorliegend aufgrund der Anwendbarkeit des zürcherischen sowie des Bundesrechts unbehelflich.

2.3 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Gründe für die Verweigerung seiner Unterschrift seien nicht aufgeführt worden. Dies stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Er beruft sich dabei auf die Lehrmeinung von Huber, wonach das Anhörungsprotokoll vom Insassen zu unterzeichnen ist und, wenn er sich weigert, dies zu tun, seine Weigerung und die dafür geltend gemachten Gründe festzuhalten sind (Huber, S. 128). Vorliegend ist aus dem Anhörungsprotokoll ersichtlich, dass der Beschwerdeführer die Unterschrift verweigerte, jedoch nicht aus welchen Gründen er dies tat. Geht man der Lehrmeinung von Huber folgend vorliegend von einer leichten Verletzung des rechtlichen Gehörs aus, kann nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine obere Instanz die Gehörsverletzung einer unteren Instanz heilen, wenn die Verletzung nicht besonders schwer wiegt und die Rechtsmittelinstanz sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei zu überprüfen vermag. Selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung ist von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn diese lediglich einen formalistischen Leerlauf darstellen und zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen würde (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; 133 I 201 E. 2.2; 132 V 387 E. 5.1). Der Beschwerdeführer hatte sowohl im Verfahren vor der Vorinstanz als auch vor dem Verwaltungsgericht die Möglichkeit zu erläutern, weshalb er sich geweigert hatte, das Anhörungsprotokoll zu unterzeichnen. Die allfällige Gehörsverletzung wiegt wie erwähnt nicht schwer, wurde doch festgehalten, dass der Beschwerdeführer sich weigerte, das Protokoll zu unterzeichnen. Dies steht im Einklang mit der protokollierten Aussage des Beschwerdeführers, er werde nichts mehr unterzeichnen. Somit wird aus dem Protokoll deutlich, dass der Beschwerdeführer nicht damit einverstanden war. Ausserdem kannte der Beschwerdeführer selber die Gründe, weshalb er seine Unterschrift verweigerte, weshalb ihm auch eine Anfechtung in Kenntnis sämtlicher Umstände möglich war. Die allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde daher geheilt.

2.4 Weiter wird vom Beschwerdeführer vorgebracht, die Vorinstanz habe sein rechtliches Gehör verletzt, indem sie nicht auf die Provokation durch den Aufseher und den Zusammenhang mit der …-Erkrankung eingegangen sei. Dies trifft jedoch nicht zu. Denn die Vorinstanz berücksichtigte bei der Verhältnismässigkeitsprüfung in Erwägung 5.2 ihres Entscheids die Aussage des Aufsehers. Sie hielt fest, es sei vor dem Hintergrund der schweren physischen Erkrankung des Rekurrenten verständlich, dass er dies (die Aussage des Aufsehers) als Provokation auffasste. Vorliegend erweise sich die ausgefällte Disziplinarmassnahme daher als gerade noch angemessen. Die Vorinstanz ging somit auf die "Provokation" des Aufsehers im Zusammenhang mit der …-Erkrankung ein und berücksichtigte diese in ihrer Verhältnismässigkeitsprüfung. Das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers wurde daher nicht verletzt.

2.5 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, sein rechtliches Gehör sei verletzt worden, indem die Vorinstanz offenliess, ob der Beschwerdeführer mit seinen Aussagen drohen oder nur darauf hinweisen wollte, dass er betreffend die Aussagen des Aufsehers einen Anwalt einschalten würde.

Zwar ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, dass die Behörde die Vorbringen, der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, dabei ist allerdings nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen wiederlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (VGr, 30. November 2017, VB.2017.00508, E. 2.3). Entscheidrelevant ist nicht, ob der Beschwerdeführer mit seiner Aussage drohen wollte, sondern wie die Aussage vom Aufseher verstanden werden musste (vgl. hinten E. 3.2). Aufgrund der Formulierung der Aussage ohne den Bezug auf einen Anwalt ist es nachvollziehbar, dass diese vom Aufseher als Drohung wahrgenommen werden würde. Da nicht entscheidrelevant ist, ob der Beschwerdeführer mit seinen Aussagen drohen oder tatsächlich nur darauf hinweisen wollte, dass er betreffend die Aussagen des Aufsehers seinen Anwalt einschalten würde, durfte die Vorinstanz dies somit offenlassen, ohne das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers zu verletzen.

3.  

3.1 Gemäss Art. 91 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB) können gegen Gefangene, die in schuldhafter Weise gegen Strafvollzugsvorschriften oder den Vollzugsplan verstossen, Disziplinarsanktionen verhängt werden. Im Kanton Zürich ist das Disziplinarrecht für den Straf- und Massnahmenvollzug gemäss Art. 91 Abs. 3 StGB in den §§ 23b ff. des Straf- und Justizvollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006 (StJVG) geregelt. Nach § 23b Abs. 1 lit. a StJVG werden Personen, die in Vollzugseinrichtungen eingewiesen sind, mit Disziplinarmassnahmen belegt, wenn sie unter anderem gegen Hausordnungen, Reglemente oder andere Vollzugsvorschriften verstossen. Ein Disziplinarvergehen verübt namentlich, wer Personen in der Vollzugseinrichtung tätlich angreift, bedroht oder beschimpft (§ 23b Abs. 2 lit. a StJVG) sowie wer die Ordnung oder Sicherheit der Vollzugseinrichtung stört oder gefährdet (§ 23b Abs. 2 lit. c StJVG).

3.2 Das Disziplinarwesen dient der Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung in der Vollzugsanstalt. Die Anforderungen an eine disziplinarisch zu ahndende Drohung nach § 23b Abs. 2 lit. a StJVG sind deshalb deutlich geringer als an eine Drohung gemäss Art. 180 StGB. So spielt es für die disziplinarische Bestrafung keine Rolle, ob die bedrohte Person in Angst und Schrecken versetzt worden ist, da Drohungen gegenüber dem Anstaltspersonal in keiner Weise zu tolerieren sind (VGr, 26. März 2015, VB.2015.00174, E. 4, nicht auf www.vgr.zh.ch publiziert). Der Beschwerdeführer hat dem Aufseher mit der Aussage "Leg jetzt uf, isch besser für di. Gsesch de scho was passiert." zwar kein konkretes Übel in Aussicht gestellt, aufgrund des lauten Gebärdens des Beschwerdeführers (Dossier Disziplinarwesen, Disziplinarverfügung vom 1. Dezember 2017), war die Aussage jedoch geeignet, auf den Aufseher bedrohlich zu wirken, da dieser nicht wusste, womit er rechnen musste. Der Beschwerdeführer bringt vor, er hätte nur darauf hinweisen wollen, dass er betreffend die Aussagen des Aufsehers einen Anwalt einschalten würde. Aus den protokollierten Aussagen des Beschwerdeführers lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass er eine dementsprechende Andeutung gemacht hat; auch bringt der Beschwerdeführer nicht vor, dass er erwähnt hätte, einen Anwalt einzuschalten. Massgebend ist, wie die Worte, welche der Beschwerdeführer tatsächlich geäussert hat, vom Aufseher aufgenommen werden durften und mussten. Wie erwähnt waren die Äusserungen des Beschwerdeführers angesichts der Umstände, dass er aufgebracht war und den Aufseher über den Zellenruf anschrie, durchaus als Drohung zu verstehen.

3.3 Gemäss § 165 Abs. 1 JVV sind bei der Beurteilung von Disziplinarvergehen, die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches sinngemäss anwendbar. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei durch die Worte des Aufsehers in seiner Würde angegriffen worden, weshalb seine Äusserungen nur auf die Abwehr des Angriffs gerichtet gewesen und daher auch nicht rechtswidrig seien. Selbst wenn die Frage des Aufsehers nach dem Telefonat mit dem Anwalt als rechtswidrig (z. B. Beleidigung) einzustufen wäre, wäre die Äusserung des Beschwerdeführers nicht sinngemäss notwehrrechtlich gedeckt. Denn der Beschwerdeführer hätte als mildestes Mittel den Zellenruf auflegen können, um den Angriff sofort zu beenden. Es liegen daher keine Umstände vor, welche die Reaktion des Beschwerdeführers rechtfertigen würden.

3.4  

3.4.1 Disziplinarsanktionen können gegen Eingewiesene verhängt werden, wenn diese in schuldhafter Weise gegen Strafvollzugsbestimmungen oder den Vollzugsplan verstossen haben (Art. 91 Abs. 1 StGB; vgl. E. 3.1). Bei der Beurteilung von Disziplinarvergehen werden die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches sinngemäss angewendet (§ 165 Abs. 1 JVV). Schuldfähig ist, wer zur Zeit der Tat fähig ist, das Unrecht seiner Tat einzusehen und gemäss dieser Einsicht zu handeln (Art. 19 Abs. 1 StGB). War der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig, das Unrecht seiner Tat einzusehen, oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so wird die Strafe gemildert (Art. 19 Abs. 2 StGB). Ohne gegenteilige Hinweise kann vom Vorliegen der Schuldfähigkeit ausgegangen werden (Felix Bommer/Volker Dittmann, Basler Kommentar, Art. 19 StGB N. 51). Ein schuldhaftes Verhalten ist bei psychisch kranken Patienten regelmässig nicht leicht anzunehmen (Marianne Heer, Basler Kommentar, Art. 90 StGB N. 9). Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ist eine Begutachtung durch einen Sachverständigen anzuordnen (Art. 20 StGB). Gründe für die Schuldunfähigkeit können unter anderem sehr schwere psychische Störungen, wie schwere hirnorganische Störungen, durch äussere Einflüsse entstandene Psychosen, schizophrene und affektive Psychosen sowie in Ausnahmefällen auch sehr schwere andere psychische Störungen sein, wenn sie in ihren forensisch relevanten Auswirkungen einer Psychose gleichkommen (Bommer/Dittmann, Basler Kommentar, Art. 19 StGB N. 30). Gründe für eine verminderte Schuldfähigkeit können Störungen der Persönlichkeit, des allgemeinen Verhaltens und des Sexualverhaltens sein (Bommer/Dittmann, Art. 19 StGB N. 67). Auch ein schwerer Intelligenzmangel oder eine suchtbedingte Einengung des Denk- und Vorstellungsvermögens und der sozialen Funktionen können unter Umständen Einfluss auf die Schuldfähigkeit haben (Bommer/Dittmann, Art. 19 StGB N. 34, 65).

3.4.2 Beim Beschwerdeführer wurden eine dissoziale Persönlichkeitsstörung mit narzistischen, histrionischen und emotional-instabilen Persönlichkeitszügen (ICD-10: F.60.2), ein Abhängigkeitssyndrom für Kokain (ICD-10: F.13.2), wiederholter Alkoholmissbrauch, Gelegenheitskonsum von Ecstasy sowie eine unterdurchschnittliche Intelligenz (IQ-Wert 77) diagnostiziert (Korrespondenz/Schreiben des Amts für Justizvollzug des Kantons B vom 17. Juli 2017, Seite 2). Aufgrund dieser Diagnose, welche diverse Punkte aufführt, die unter Umständen zu einer Schuldunfähigkeit oder verminderten Schuldfähigkeit führen können (vgl. E. 3.4.1), wäre für die Anordnung der Disziplinarmassnahme die Schuldfähigkeit besonders zu prüfen gewesen. Die angefochtene Disziplinarverfügung äussert sich überhaupt nicht zur Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid zur Frage der Schuldfähigkeit bloss aus, es lägen keine Hinweise vor, dass der Beschwerdeführer nicht fähig gewesen sein soll, das Unrecht seiner Tat einzusehen. Dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner psychischen und physischen Krankheiten nicht schuldfähig gewesen sein soll, sei somit nicht ersichtlich. Mit diesen Ausführungen äusserte sich die Vorinstanz lediglich dazu, ob der Beschwerdeführer fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen, nicht jedoch, ob er gemäss dieser Einsicht handeln konnte, was zur Annahme der Schuldfähigkeit ebenfalls erforderlich ist.

Selbst wenn die Schuldfähigkeit grundsätzlich zu bejahen wäre, müsste zudem geprüft werden, ob beim Beschwerdeführer unter Umständen eine verminderte Schuldfähigkeit gegeben war, da dies zu einer milderen Disziplinarstrafe führen würde. Dass die Schuld­fähigkeit des Beschwerdeführers ausreichend geprüft worden wäre, kann weder den Akten des Beschwerdegegners noch denjenigen der Vorinstanz entnommen werden. Es rechtfertigt sich daher, die Sache in diesem Punkt zur ergänzenden Abklärung und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. § 64 Abs. 1 VRG).

4.  

4.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, gemäss Art. 90 Abs. 1 StGB dürfe eine Person, die sich im Vollzug einer Massnahme nach den Artikeln 59–61 befinde, nur dann ununterbrochen von den anderen Eingewiesenen getrennt untergebracht werden, wenn dies als Disziplinarmassnahme unerlässlich sei. Von einer ultima ratio sei hier nichts ersichtlich.

4.2 Bei der Bemessung der Disziplinarstrafe steht der Vollzugsbehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Sie ist jedoch nicht völlig frei, sondern hat ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben; sie muss ihre Meinung sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen bilden und auf nachvollziehbare Weise begründen, wie sie zu ihrer Überzeugung gelangt ist (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 7 N. 138). Ferner hat sie sich an den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und den verwaltungsrechtlichen Grundprinzipien, namentlich dem Rechtsgleichheitsgebot, dem Gebot von Treu und Glauben und dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu orientieren (VGr, 4. August 2016, VB.2016.00326, E. 2.2). Der Disziplinarentscheid erfolgt aufgrund einer umfassenden Würdigung insbesondere der objektiven Schwere des Disziplinarvergehens, des bisherigen Verhaltens im Vollzug und der Beweggründe. Die Massnahme soll zum begangenen Disziplinarvergehen in Beziehung stehen und geeignet sein, künftige Verstösse gegen die Anstaltsdisziplin zu verhindern (§ 164 Abs. 2 JVV).

Die Kognition des Verwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz ist nach § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG auf die Prüfung von Rechtsverletzungen, einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und Ermessensunterschreitung beschränkt, während es die Unangemessenheit der angefochtenen Anordnung gemäss § 50 Abs. 2 VRG grundsätzlich nicht überprüfen kann.

4.3 Dem Beschwerdegegner standen als mögliche Sanktionen diverse Disziplinarmassnahmen von einem schriftlichen Verweis bis hin zu einem Arrest von bis zu 20 Tagen zur Verfügung (§ 23c StJVG). Der Zelleneinschluss ist bis zu 14 Tagen möglich (lit. h), der Beschwerdeführer erhielt sieben Tage. Der Gruppenausschluss sowie TV-, Mediennetz- und Spielkonsolenverbot sind bis zu drei Monaten, im Wiederholungsfall sogar bis zu sechs Monaten zulässig (lit. c und d), der Beschwerdeführer erhielt indessen ebenfalls nur sieben Tage. Die ausgesprochene Sanktion liegt somit in dem von § 23c StJVG gesteckten Rahmen. Zu berücksichtigen ist, dass die Frage des Aufsehers, ob der Beschwerdeführer um 9.00 Uhr wieder runterkommen werde, um mit seinem Anwalt zu telefonieren, ein gewisses Provokationspotenzial hat. Doch ist in Anbetracht dessen, dass Drohungen gegen das Anstaltspersonal in keiner Weise zu dulden sind und dessen, dass der Beschwerdeführer im gleichen Jahr bereits einmal diszipliniert werden musste (Disziplinar­wesen/Disziplinarverfügung vom 25. April 2017), was sich straferhöhend auswirkt (vgl. § 165 Abs. 1 JVV in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 StGB), die Ermessensausübung im Bereich des Strafrahmens grundsätzlich nicht als missbräuchlich zu qualifizieren. Die Frage, ob die Trennung unerlässlich und verhältnismässig war, lässt sich indessen nicht abschliessend beurteilen, da nicht erhellt ist, ob der Beschwerdeführer (vermindert) schuldfähig war.

5.  

Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Disziplinarstrafe verstosse gegen Art. 3 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK). In keiner Weise würde verhindert werden oder in Betracht gezogen, wie sich die Disziplinierung auf die Gesundheit auswirken könne. Es gehe nur darum, den Betroffenen zu erniedrigen und zu bestrafen.

Niemand darf der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden (Art. 3 EMRK). Um unter den Anwendungsbereich von Art. 3 EMRK zu fallen, muss die Strafe eine gewisse Schwere aufweisen. Die Gewichtung des Schweregrades hängt von den gesamten Umständen des Falles ab, insbesondere von der Natur und dem Zusammenhang der Behandlung, deren Dauer, ihren physischen und psychischen Auswirkungen, sowie, je nachdem, auch vom Geschlecht, Alter und Gesundheitszustand der betroffenen Personen; gewisse unangenehme Auswirkungen genügen nicht (Urteil des EGMR vom 8. Juni 1999, Antonio Messina c. Italien, Ziff. 1). Der Beschwerdeführer hatte während der Disziplinarstrafe den gleichen Zugang zu Ärzten wie während des normalen Vollzugs. Er blieb während der Disziplinierung auch in derselben Zelle, in welcher er sonst wohnte, weshalb bezüglich seiner …-Erkrankung die gleichen Umstände vorlagen wie ohne Disziplinierung. Der Beschwerdeführer, welcher auf einen Rollator angewiesen ist, musste und konnte sich während seiner Disziplinierung nicht gross bewegen, weshalb ebenfalls nicht ersichtlich ist, dass seine Erkrankung gegen eine Disziplinierung spräche. Ebenso hatte die Disziplinierung nicht zum Ziel, den Beschwerdeführer herabzuwürdigen und zu erniedrigen, sondern sein Verhalten zu ahnden. Sodann wurden lediglich Disziplinarmassnahmen ergriffen, die gesetzlich vorgesehen sind und somit für alle in einer Vollzugsanstalt eingewiesenen Personen zur Anwendung gelangen. Demgemäss war die Disziplinierung des Beschwerdeführers weder unmenschlich noch erniedrigend.

6.  

6.1 Da die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Verfügung der Vorinstanz vom 26. Februar 2018 aufzuheben ist, womit auch die Auferlegung der Verfahrenskosten aufgehoben werden (hinten E. 10.1), wird sowohl der Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung vor der Vorinstanz als auch der Antrag auf Ratenzahlung der Rekurskosten gegenstandslos.

6.2 Stellt eine Person ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist sie in Bezug auf den Nachweis ihrer Bedürftigkeit mitwirkungspflichtig (§ 7 Abs. 2 lit. a VRG): Es obliegt ihr, sämtliche zum Zeitpunkt der Gesucheinreichung bestehenden finanziellen Verpflichtungen sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich zu belegen. Verweigert eine gesuchstellende Person die zur Beurteilung ihrer aktuellen Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so ist ihre Bedürftigkeit zu verneinen. An die Mitwirkungspflicht sind praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 38). Die Entscheidinstanz muss unbeholfene Gesuchstellende auf ihre Mitwirkungspflicht hinweisen. Ist der Gesuchstellende jedoch rechtskundig vertreten, wie im vorliegenden Fall, so besteht in der Regel keine Hinweispflicht. Die Mittellosigkeit kann sich auch aufgrund der Akten oder Umstände ergeben, ohne dass ein handfester Beleg eingefordert werden muss. In der Regel ohne detaillierte Belege zu bejahen ist etwa die Mittellosigkeit von Personen die Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen beziehen (Plüss, § 16 N. 40 f.). Sowohl im Rekurs- als auch im Beschwerdeverfahren trifft die beschwerdeführende Partei eine Begründungs- bzw. Substan­ziierungspflicht. Sie hat die ihre Rügen stützenden Tatsachen darzulegen und allenfalls Beweismittel einzureichen (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 50 N. 62).

Der Beschwerdeführer substanziierte in seiner Rekursschrift nicht, aus welchen Akten sich die Mittellosigkeit ergeben würde, sondern bezeichnete diese als gerichtsnotorisch. Ein Auszug aus dem Gefangenenkonto würde auf Verlangen noch eingereicht werden. Damit kam der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer seiner Substanziierungspflicht nicht nach, weshalb die Vorinstanz nicht gehalten war, den Sachverhalt umfassend zu prüfen. Vor dem Verwaltungsgericht macht der Beschwerdeführer geltend, er habe mehrere hunderttausend Franken Schulden, was aus dem Urteil vom 7. Dezember 2012 ersichtlich sei. Fällige Schulden werden jedoch nur in die Berechnung der Mittellosigkeit einbezogen, wenn diese nachweislich bezahlt werden (Bernhard Waldmann, Basler Kommentar, Art. 29 BV N. 77). Der Beschwerdeführer reichte jedoch keine diesbezüglichen Unterlagen ein. Weiter machte der Beschwerdeführer geltend, dass er seit über sieben Jahren im Straf- und Massnahmenvollzug sei und dass es treu- und aktenwidrig sei zu behaupten, die Mittellosigkeit sei nicht belegt. Allein aus dem Umstand, dass eine Person seit mehreren Jahren in Haft ist, kann noch nicht gefolgert werden, dass diese mittellos ist. So besteht u. a. auch im Gefängnis die Möglichkeit, ein Arbeitsentgelt zu erzielen und dieses zu sparen, zu erben oder bereits vorgängig im Besitz eines gewissen Vermögens zu sein und dieses zu erhalten. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz die Mittellosigkeit zu Recht verneinte. Da der Beschwerdeführer bereits aus diesem Grund keinen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsvertreter hatte, kann auch offenbleiben, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass er nicht auf einen Vertreter angewiesen war.

7.  

Die Beschwerde ist im Sinn der Erwägungen teilweise gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. § 64 Abs. 1 VRG).

8.  

8.1 Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGE 137 V 2010 E. 7.1; BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013). Folglich sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser ist sodann zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Für das vorliegende Verfahren angemessen erscheint eine Entschädigung von Fr. 1'100.- (inkl. Mehrwertsteuer).

8.2 Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz in ihrem Neuentscheid zu befinden.

8.3 Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren beantragt der Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung sowie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands gestützt auf § 16 Abs. 1 und 2 VRG. Da dem Beschwerdeführer aus dem Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten erwachsen, wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos.

8.4 Nach Art. 16 Abs. 2 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte selbst zu wahren. Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichts- und Anwaltskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20). Die Bedürftigkeit ist aufgrund der gesamten finanziellen Verhältnisse der betreffenden Person zu beurteilen, das heisst unter Berücksichtigung sämtlicher Einkünfte und der Vermögenssituation einerseits und sämtlicher finanzieller Verpflichtungen andererseits. Den Nachweis der Mittellosigkeit hat grundsätzlich die gesuchstellende Person zu erbringen (Plüss, § 16 N. 38).

Der Beschwerdeführer legt eine Stellungnahme des Departements des Innern des Kantons B vom 23. März 2018, die in einem Disziplinarverfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons B eingereicht wurde, vor. Gemäss diesem Schreiben befinden sich auf dem Sperrkonto des Beschwerdeführers Fr. 1'700.-, wovon Fr. 600.- der Wiedereingliederung dienen. Bei Strafgefangenen sind sämtliche realisierbaren Einkommens- und Vermögenswerte zu berücksichtigen. Nicht zum realisierbaren Vermögen gehört das Geld, das sich auf dem Sperrkonto befindet, welches der Wiedereingliederung des Gefangenen dient (Plüss, § 16 N. 31). Der Beschwerdeführer hat somit schon aufgrund des Sperrkontos Fr. 1'100.- zur Verfügung. Welcher Betrag sich zurzeit auf dem Freikonto befindet, wird vom Beschwerdeführer nicht belegt. Hinzu kommt, dass dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'100.- zugesprochen wurde, welche, da sie vom Kanton Zürich auszurichten ist, ohne Weiteres erhältlich ist. Allein mit dem Betrag auf dem Sperrkonto des Beschwerdeführers sowie mit der zugesprochenen Parteientschädigung können die mutmasslichen Anwaltskosten für das Beschwerdeverfahren (ganz oder zum grössten Teil) getilgt werden. Weitere Ein- und Ausgaben wie insbesondere das Freikonto oder möglichen weiteren Konten des Beschwerdeführers sind nicht belegt. Unklar und nicht substanziiert ist, ob der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens in B tatsächlich tragen muss. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer auch im Straf- und Massnahmenvollzug die Möglichkeit hat, ein Einkommen zu erzielen und daraus die Kosten des Verfahrens bestreiten könnte. Der Beschwerdeführer legt somit auch im Beschwerdeverfahren seine Mittellosigkeit nicht genügend dar (vgl. E. 6.2). Eine diesbezügliche Aufforderung seitens des Verwaltungsgerichts durfte beim anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer unterbleiben, zumal sich dieser angesichts des vorinstanzlichen Entscheids seiner Mitwirkungspflicht vollumfänglich bewusst sein musste. Das Gesuch des Beschwerdeführers ist demzufolge mangels nachgewiesener Mittellosigkeit abzuweisen.

9.  

Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz stellt einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 BGG dar. Beschwerde an das Bundesgericht kann insoweit nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 26. Februar 2018 wird aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an die Vor­instanz zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    700.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr.    800.--     Total der Kosten.

3.    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

4.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'100.- (Mehrwertsteuer inkl.) zu bezahlen.

6.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.

7.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung an …