Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

VB.2018.00282

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 11. Juli 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber Felix Blocher.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch MLaw B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung
(Widerruf),

 

 

 

 

 

 

 

 

hat sich ergeben:

I.  

Der 1973 geborene iranische Staatsangehörige A reiste am 29. Januar 2000 in die Schweiz ein und ersuchte hier erfolglos um Asyl. Nach Ablauf der ihm angesetzten Ausreisefrist heiratete er am 16. Februar 2010 in C die 1955 geborene und in der Schweiz niedergelassene EU-Bürgerin D, worauf ihm am 9. Juni 2010 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt wurde.

Während seines hiesigen Aufenthalts waren A und dessen … Ehefrau teilweise von der Sozialhilfe abhängig. Zudem verschuldete sich A und wurde deshalb auch mehrfach betrieben. Derzeit schuldet er allein dem Inkasso der Zürcher Gerichte Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 64'484.15. Weiter erwirkte er folgende rechtskräftige Verurteilungen gegen sich:

-    Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 30.- wegen Entwendung zum Gebrauch eines Motorrads und Fahrens ohne Führerausweis gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 25. Juni 2008;

-    Freiheitsstrafe von 22 Monaten sowie Busse von Fr. 500.- wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (schwerer Fall) vom 3. Oktober 1951 (BetmG) gemäss (unbegründetem) Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 2. Juni 2015;

-    Freiheitsstrafe von 42 Monaten (teilweise als Zusatzstrafe) sowie Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 100.- und Busse von Fr. 250.- wegen eines qualifizierten Betäubungsmitteldelikts sowie eines SVG-Delikts gemäss Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 27. März 2017.

Die Verurteilung vom 2. Juni 2015 erfolgte gemäss den Angaben in der Anklageschrift vom 14. Oktober 2014 unter anderem aufgrund der Einfuhr und Lagerung von über 1,6 kg Heroingemisch (entsprechend 148,5 Gramm Reinsubstanz) zwecks Weiterverkaufs. Der letzten Verurteilung vom 27. März 2017 lag primär (ebenfalls) der Handel mit grösseren Mengen Heroin, Kokain und Amphetamin zwischen Februar 2015 und dem 12. Mai 2015 (erste Verhaftung des Beschwerdeführers) bzw. 29. Oktober 2015 (zweite Verhaftung des Beschwerdeführers) zugrunde. Bei beiden Verurteilungen wegen BetmG-Delikten wurde davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer mit seinen Widerhandlungen mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht hatte (schwerer bzw. qualifizierter Fall im Sinn von aArt. 19 Ziff. 2 bzw. Art. 19 Abs. 2 BetmG in der zur Tatzeit jeweils geltenden Fassung).

Aufgrund der wiederholten Delinquenz von A widerrief das Migrationsamt am 22. Dezember 2017 seine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Sodann verfügte es, dass er die Schweiz unverzüglich nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen habe. Einem allfälligen Rekurs entzog es die aufschiebende Wirkung.

II.  

Den gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Zwischenentscheid vom 4. Mai 2018 ab. Der parallel dazu erhobene Rekurs gegen den Bewilligungswiderruf ist zurzeit bei der Sicherheitsdirektion hängig.

III.  

Mit Beschwerde vom 9. Mai 2018 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Zwischenentscheid aufzuheben, die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen und ihm das Abwarten des Rekursentscheids in der Schweiz zu bewilligen. Weiter sei das Migrationsamt im Sinn einer provisorischen Massnahme anzuweisen, bis zum Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von sämtlichen Wegweisungsvollzugsmassnahmen Abstand zu nehmen. Sodann beantragte A die Zusprechung einer Parteientschädigung und die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Mit Präsidialverfügung vom 14. Mai 2018 verfügte das Verwaltungsgericht, das alle Vollziehungsvorkehrungen während des Verfahrens zu unterbleiben hätten. Zugleich setzte es A Frist an, um eine deutsche Übersetzung eines als Beschwerdebeilage eingereichten iranischen Strafregisterauszugs einzureichen. Hierauf reichte A am 15. Mai 2018 eine entsprechende Übersetzung nach, aus welcher unter anderem hervorgeht, dass die iranischen Behörden aufgrund einer Interpol-Ausschreibung Kenntnis von seiner Drogendelinquenz (bzw. einer entsprechenden Anklage) in der Schweiz erhielten.

Während die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Der vorliegend angefochtene Zwischenentscheid kann gemäss § 41 Abs. 3 und 19a Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) in Verbindung mit Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) vor Verwaltungsgericht angefochten werden, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Das Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils bei Zwischenentscheiden über den Entzug der aufschiebenden Wirkung von Rechtsmitteln ist regelmässig zu bejahen (VGr, 24. November 2011, VB.2011.00637, E. 1.2).

1.2 Auch hier hat der Entzug der aufschiebenden Wirkung einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil für den Beschwerdeführer zur Folge, zumal der Beschwerdeführer geltend macht, dass ihm aufgrund seiner in der Schweiz bereits abgeurteilten Drogendelinquenz in seinem Heimatland erneute Verfolgung und die Todesstrafe drohen würde.

1.3 Der vorinstanzliche Zwischenentscheid ist demnach als zulässiges Anfechtungsobjekt zu qualifizieren. Da auch alle weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Der Prozessgegenstand beschränkt sich auf die Frage der Rechtmässigkeit der Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses, während über den Bewilligungswiderruf vorliegend nicht zu entscheiden ist.

2.  

Nach § 25 Abs. 1 und 3 VRG kommt dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses aufschiebende Wirkung zu, welche nur aus besonderen Gründen entzogen werden darf. Gemäss Lehre und Rechtsprechung müssen besonders qualifizierte und zwingende Gründe vorliegen, um die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln zu entziehen. Nur überzeugende Gründe – insbesondere die Drohung eines schweren Nachteils – vermögen ein solches Vorgehen zu rechtfertigen. Solche Gründe können insbesondere bei einer unmittelbaren und schweren Bedrohung hochwertiger Güter des Einzelnen oder des Staates vorliegen, sofern der Entzug der Suspensivwirkung auch verhältnismässig erscheint. Hierbei können auch die Prozessaussichten miterwogen werden, sofern sie klar zutage treten (VGr, 24. November 2011, VB.2011.00637, E. 4.2, mit Hinweisen; Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 25 N. 26 ff.).

3.  

3.1 Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen rechtfertigt sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses (bzw. die Verweigerung der Wiederherstellung der Suspensivwirkung) aufgrund der Schwere des deliktischen Verhaltens des Beschwerdeführers, seiner offensichtlichen Unbelehrbarkeit und der daraus hervorgehenden Rückfallgefahr. Der Beschwerdeführer bringt hiergegen unter anderem vor, dass ihm aufgrund seiner Drogendelikte in seinem Heimatland (erneute) Verfolgung und Tod drohen würden, was dem Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses entgegenstehen soll.

3.2 Die Straffälligkeit des Beschwerdeführers dürfte gemäss Art. 27 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 im Fall seiner Wegweisung aus der Schweiz aller Voraussicht nach auch dessen Aufenthalt im Heimatland seiner … Ehefrau oder einem anderen EU-Land entgegenstehen, womit ihm praktisch nur die Ausreise in sein Heimatland Iran offensteht.

Der Iran hat den Internationalen Pakt über die bürgerlichen und politischen Rechte vom 16. Dezember 1966 (IPBPR, UNO-Pakt II) ratifiziert und sich hierdurch auch zur Einhaltung der darin verbürgten Mindestverfahrensgarantien verpflichtet. Gleichwohl ist nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer aufgrund der in der Schweiz bereits abgeurteilten Drogendelikte in seiner iranischen Heimat erneut vor Gericht gestellt und mit schwerwiegenden Sanktionen belegt werden könnte, obschon dies dem unter anderem in Art. 14 Abs. 7 IPBPR festgehaltenen Grundsatz von ne bis in idem sowie allenfalls auch Art. 6 Abs. 2 IPBPR widersprechen würde (vgl. BStGer, 23. Februar 2010, RR.2009, 26–31, E. 6.3). Dies zumal den iranischen Strafverfolgungsbehörden aufgrund einer früheren Interpol-Anfrage bekannt ist, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz wegen der Aufbewahrung einer grösseren Menge von Heroin und Marihuana angeklagt worden ist.

Auch die Vorinstanz hat diesbezüglich nicht in Abrede gestellt, dass das völkerrechtliche Non-Refoulement-Gebot einem Wegweisungsvollzug entgegenstehen könne (vgl. auch Art. 83 Abs. 3 AuG). Zugleich verwies sie aber darauf, dass dem erst beim Wegweisungsvollzug Rechnung getragen werden müsse.

3.3 Dieser Standpunkt erscheint problematisch: Mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses sollte vorliegend ermöglicht werden, den Beschwerdeführer bereits vor einem rechtskräftigen Widerruf seiner Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA in seine iranische Heimat wegzuweisen, um damit der von ihm ausgehenden Gefahr weiterer schwerer (Drogen-)Delikte in der Schweiz zu begegnen. Dieses Ziel wird jedoch vereitelt, wenn ein Wegweisungsvollzug aufgrund von geltend gemachten Vollzugshindernissen ohnehin nicht sogleich durchführbar ist. Zudem besteht die Gefahr, dass der Beschwerdeführer durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung und der damit einhergehenden Statusverschlechterung seine gerade erst angetretene Arbeitsstelle verlieren könnte, was die Gefahr eines erneuten Rückfalls in die Delinquenz in der Schweiz weiter erhöhen dürfte, solange ein Wegweisungsvollzug (noch) nicht möglich ist.

3.4 Damit ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung derzeit ein untaugliches, wenn nicht gar kontraproduktives Mittel zur Begegnung der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefahr weiterer Drogendelinquenz. Erst wenn die Zulässigkeit eines Wegweisungsvollzugs geklärt und eine Wegweisung des Beschwerdeführers auch tatsächlich möglich und zumutbar erscheint, kann der Entzug der aufschiebenden Wirkung die beabsichtigte Wirkung entfalten. Dementsprechend kommt ein Entzug der Suspensivwirkung derzeit (noch) nicht in Betracht und erscheint als untaugliche Massnahme unverhältnismässig.

Somit ist die aufschiebende Wirkung des Rekurses wiederherzustellen. Es kann offenbleiben, ob der Entzug der aufschiebenden Wirkung inskünftig wieder in Betracht zu ziehen ist, sobald die vorgebrachten Vollzugshindernisse entfallen. Sodann wird im derzeit hängigen Rechtsmittelverfahren betreffend den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung zu entscheiden sein, ob die geltend gemachten Vollzugshindernisse bereits einem Bewilligungsentzug entgegenstehen oder erst im Rahmen des Vollzugs zu berücksichtigen sind.

4.  

4.1 Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser ist zu dem zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Da lediglich ein Zwischenentscheid angefochten wurde und sich die aufgeworfenen Fragen teilweise auch in ähnlicher Form im materiell-rechtlichen Verfahren betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA stellen, rechtfertigt es sich, die angemessene Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) festzusetzen. Über eine allfällige Parteientschädigung für das Rekursverfahren hat die Sicherheitsdirektion zusammen mit ihrem noch zu treffenden Entscheid über den Bewilligungswiderruf zu befinden.

4.2 Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ist mangels Kostenauflage an den Beschwerdeführer als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Selbiges gilt auch bezüglich der beantragten unentgeltlichen Rechtsverbeiständung, ist diese doch – zumindest gemäss den Ausführungen in der Beschwerdebegründung – nur "eventualiter" (anstelle der bei einem Obsiegen zuzusprechenden Parteientschädigung) beantragt worden und ist davon auszugehen, dass die Kosten der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren vorliegend bereits vollumfänglich durch die zugesprochene Parteientschädigung gedeckt sind.

5.  

Beim vorliegenden Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der gemäss den in Art. 93 Abs. 1 BGG umschriebenen Voraussetzungen (vgl. E. 1.1) an das Bundesgericht weitergezogen werden kann.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und die aufschiebende Wirkung des Rekursverfahrens wird wiederhergestellt.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

6.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …