Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2018.00331

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 24. Oktober 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiber Markus Huber.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde C,
vertreten durch den Gemeinderat C,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Auflösung des Anstellungsverhältnisses,

hat sich ergeben:

I.  

A wurde auf 1. März 2012 bei der Gemeinde C mit einem Beschäftigungsgrad von 100 % angestellt.

Am 24. Februar 2017 erlitt A einen Unfall. Mit Schreiben vom 24. März 2017 verwarnte ihn die Gemeinde C wegen massiver Verletzung der Informations- und von "arbeitsvertraglichen Pflichten" und vereinbarte mit ihm verschiedene Ziele, deren Nichteinhaltung zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses führen sollten. Anlässlich eines Gesprächs vom 5. Mai 2017 wurde A eröffnet, dass für die Gemeinde C aufgrund der Summe von Verfehlungen, Handlungen und Ereignisse die Vertrauensbasis für ein zukünftiges Arbeitsverhältnis nicht mehr gegeben sei.

Mit Verfügung vom 8. Mai 2017 löste der Gemeindepräsident von C das Anstellungsverhältnis per Ende August 2017 auf, stellte A per sofort bis zum Ende der Kündigungsfrist frei und liess ihn sich verpflichten, allfällige während der Freistellung anderweitig erzielten Verdienste zwecks Anrechnung mitzuteilen.

II.  

A liess am 13. Mai 2017 gegen die Kündigungsverfügung rekurrieren. Mit Entscheid vom 26. April 2018 wies der Bezirksrat E das Rechtsmittel ab (Dispositiv-Ziff. I).

III.  

Mit Beschwerde vom 30. Mai 2018 an das Verwaltungsgericht liess A beantragen, es sei unter Entschädigungsfolge "zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz" der Rekursentscheid aufzuheben und die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung vom 8. Mai 2017 festzustellen. Der Bezirksrat E verzichtete auf Vernehmlassung und schloss auf Abweisung der Beschwerde; die Gemeinde C verlangte in ihrer Beschwerdeantwort vom 2./4. Juli 2018, es sei unter Entschädigungsfolge die Beschwerde abzuweisen, der Beschwerdeführer zur Offenlegung seiner nebenberuflichen Einkünfte während der Kündigungsfrist und zum Beibringen der Originalbelege dafür sowie zur Rückzahlung der nebenberuflichen Einkünfte bis zur Höhe des während der Kündigungsfrist angefallenen Lohns in der Höhe von Fr. 21'467.50 zu verpflichten.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats betreffend personalrechtliche Ansprüche gegenüber einer politischen Gemeinde nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 1 und Abs. 2 lit. c Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Verfahren mit einem Streitwert bis Fr. 20'000.- sind in der Regel durch den Einzelrichter oder die Einzelrichterin zu erledigen (§ 38b Abs. 1 lit. c VRG). Der Beschwerdeführer macht die Nichtigkeit der Kündigung geltend. Ist eine Kündigung nichtig, so entfaltet sie keine Rechtswirkungen. Das Dienstverhältnis besteht weiterhin.

Dauert ein Dienstverhältnis an, so gelten als Streitwert die umstrittenen Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit des Verfahrens beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses (vgl. Andreas Keiser, Das neue Personalrecht – eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, ZBl 102/2001, S. 561 ff., 572; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [VRG-Kommentar], § 65a N. 33). Der Beschwerdeführer reichte Ende Mai 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Zu diesem Zeitpunkt wäre er im 7. Dienstjahr gewesen. Eine Auflösung des Dienstverhältnisses wäre demnach unter Einhaltung der ab dem 2. Dienstjahr geltenden Kündigungsfrist von drei Monaten gemäss der Personalverordnung der Gemeinde C auf den 31. August 2018 möglich gewesen.

Der Beschwerdeführer erhielt einen Jahreslohn von brutto Fr. 95'607.70. Der Streitwert beläuft sich auf zwölf Monatslöhne, somit auf Fr. 95'607.70. Da der Streitwert klarerweise mehr als Fr. 20'000.- beträgt, ist die Angelegenheit kraft § 38 Abs. 1 sowie §§ 38a Abs. 1 und 38b Abs. 1 e contrario VRG in Dreierbesetzung zu erledigen.

1.3 Die Beschwerdegegnerin ist eine politische Gemeinde im Sinn von Art. 83 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (LS 101). Am 1. Januar 2018 ist das Gemeindegesetz vom 20. April 2015 (GG, LS 131.1) in Kraft getreten; es hat auf diesen Zeitpunkt das Gemeindegesetz vom 6. Juni 1926 (aGG, GS I 40 ff.) abgelöst. Hier spielt dies insofern keine Rolle, als sowohl § 72 Abs. 2 aGG (OS 54, 279) als auch § 53 Abs. 2 GG den Gemeinden gestatten, ein autonomes Personalrecht zu schaffen; nur soweit sie keine eigenen Vorschriften erlassen, sind die Bestimmungen des kantonalen Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) und seiner Ausführungserlasse sinngemäss anwendbar.

Gemäss der kommunalen Personalverordnung unterstehen ihr alle Angestellten der Gemeinde C. Das kantonale Personalrecht kommt zur Anwendung, wo die Personalverordnung der Gemeinde nichts bestimmt.

Gemäss der kommunalen Personalverordnung sind für den Kündigungsschutz die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220) über missbräuchliche Kündigung und Kündigung zur Unzeit sinngemäss anwendbar.

2.  

Der Beschwerdeführer beantragt, den angefochtenen Beschluss des Bezirksrats aufzuheben und die Nichtigkeit der (gesamten) Kündigungsverfügung vom 8. Mai 2017 festzustellen. Gleichzeitig stellt die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort die Anträge, der Beschwerdeführer sei zur Offenlegung seiner (allfälligen) nebenberuflichen Einkünfte während der Kündigungsfrist zu verpflichten; er habe die entsprechenden Originalbelege beizubringen und schliesslich die effektiv erzielten Einkünfte bis zur Höhe des während der Kündigungsfrist angefallenen Lohns zurückzubezahlen.

Vorab ist angesichts des sinngemässen Antrags in der Rekursschrift vom 13. Mai 2017 festzuhalten, dass sich der Rekurs des Beschwerdeführers einzig gegen die Kündigung richtet. Die Anträge der Beschwerdegegnerin gehen aber über den Verfahrensgegenstand hinaus, bildete doch die Frage des Lohnumfangs nicht Teil der Kündigungsverfügung und wurde vom Beschwerdeführer auch nichts dergleichen verlangt. Über eine Rückforderung (in Bezug auf den bereits ausbezahlten Lohn während der Kündigungsfrist) wie auch über die Höhe des Lohnanspruchs für die Zeit danach hat die Beschwerdegegnerin vielmehr zuerst zu verfügen, wobei sie vorgängig beim Beschwerdeführer die erforderlichen Unterlagen herauszuverlangen hat und im Falle seiner Weigerung die nötigen Schlüsse nach pflichtgemässem Ermessen selber ziehen darf. Wenn die Beschwerdegegnerin deshalb verlangt, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sei darüber zu entscheiden, ist dies in Bezug auf die Kündigung nicht zu hören, würde dies doch zu einer unzulässigen Erweiterung des Streitgegenstands führen (vgl. Martin Bertschi, VRG-Kommentar, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 44 ff., N. 48).

3.  

3.1 Gemäss der kommunalen Personalverordnung endet das Dienstverhältnis unter anderem durch Kündigung; die Kündigung hat schriftlich zu erfolgen. Vor Erlass der Kündigungsverfügung muss der Arbeitnehmer aufgrund von § 31 Abs. 1 PG und Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) angehört werden.

3.2 Tatbestand und Rechtsfolgen der Kündigung zur Unzeit richten sich gemäss der kommunalen Personalverordnung (übereinstimmend auch mit § 20 Abs. 1 Satz 1 PG) nach den Bestimmungen des Obligationenrechts. Gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit unter anderem nicht kündigen, während der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen.

Das Gesetz unterscheidet in Art. 336c Abs. 2 OR den Fall, dass eine Kündigung während der Sperrfrist ausgesprochen wird, vom Fall, dass sie schon vorher erfolgte. In der ersten Konstellation ist die Kündigung nichtig, das heisst, sie entfaltet auch nach Ablauf der Sperrfrist keinerlei Wirkungen und muss wiederholt werden (BGr, 5. März 2009, 1C_296/2008 E. 2.1; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 336c N. 10 S. 1089; Jürg Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, 3. A., Basel 2014, Art. 336c Ziff. IV N. 6). War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung arbeitsfähig und wird er während der Kündigungsfrist krank, so verlängert sich die Kündigungsfrist um die Anzahl Krankheitstage, höchstens aber um die Dauer der Sperrfrist; die Verlängerung wird zudem bis zum nächsten Monatsende erstreckt (§ 20 Abs. 2 PG). Ob die Kündigung in die Sperrfrist fällt und damit nichtig ist oder ob sie noch vorher wirksam wurde und nur die Kündigungsfrist unterbrochen wird, bestimmt sich nach dem Zugang der Kündigung beim Empfänger (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 336c N. 10 S. 1090 mit zahlreichen Hinweisen).

Der Beschwerdeführer ist seit 1. März 2012 bei der Beschwerdegegnerin angestellt. Mit Datum vom 1. März 2017 begann somit sein sechstes Dienstjahr. Zieht sich eine Erkrankung bis in ein Dienstjahr hinein, das eine längere Sperrfrist vorsieht als das vorhergehende, kommt diese längere Sperrfrist zum Zug (BGE 133 III 517 E. 3.3; Manfred Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar, 2014, Art. 336c OR N. 3). Diese Konstellation trifft im vorliegenden Fall tatsächlich zu. Der Beschwerdeführer erlitt seinen Unfall am 24. Februar 2017, mithin wenige Tage vor dem Beginn seines sechsten Dienstjahrs, und die Arbeitsunfähigkeit dauerte über den Beginn des sechsten Dienstjahrs fort. Demgemäss fällt er in die von Art. 336c Abs. 1 lit. c OR letztgenannte Kategorie von Arbeitnehmern, für die eine Sperrfrist von 180 Tagen bei Krankheit oder Unfall gilt. Die Sperrfrist begann am 24. Februar 2017 (Datum des Unfalls) zu laufen und endete am 22. August 2017.

3.3 Der Beschwerdeführer stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass aus den eingereichten Unfallscheinen seine Arbeitsunfähigkeit für das Datum der Kündigung vom 8. Mai 2017 klar hervorgehe. Überdies spiele es aus rechtlicher Sicht keine Rolle, wann diese Unfallscheine beim Arbeitgeber eingereicht worden seien. Weiter bestreitet der Beschwerdeführer, in der Zeit zwischen seinem Unfall und der Kündigung unaufgefordert zur Arbeit erschienen zu sein. Er sei vielmehr von seinem Vorgesetzten – trotz Kenntnis über die unfallbedingte und ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit – aufgefordert worden, am Arbeitsplatz Arbeiten auszuführen und im Büro zu erscheinen. Diese Konstellation habe auch am Tag der Kündigung vorgelegen: Er sei nicht zur Arbeit, sondern am Arbeitsplatz erschienen. Auch zu diesem Zeitpunkt habe eine unfallkausale Arbeitsunfähigkeit bestanden, welche seit dem Zeitpunkt des Unfalls vom 24. Februar 2017 ununterbrochen angedauert habe und mittels Unfallschein belegt werden könne.

Demgegenüber ging die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der beschwerdegegnerischen Argumentation davon aus, dass der Beschwerdeführer am Tag der Kündigung nach einem Arztbesuch an seinem Arbeitsplatz erschienen sei (was unstreitig ist) und keine ausge­wiesene Arbeitsunfähigkeit für den 8. Mai 2017 vorliege. Auch die nachgereichten Unfallscheine und medizinischen Berichte würden für den 8. Mai 2017 keine Arbeitsunfähigkeit bescheinigen.

Im vorliegenden Verfahren betreffend Nichtigkeit der Kündigung ist einzig wesentlich, ob die Kündigung während der gesetzlichen Sperrfrist vorgenommen worden ist und ob eine während der Sperrfrist vorgenommene Kündigung allenfalls trotzdem gültig sein kann. Vom zeitlichen Kündigungsschutz gemäss Art. 336c OR profitieren kann auch jener Arbeitnehmer, der zwar krankgeschrieben ist, aber trotzdem arbeiten geht (Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, Basler Kommentar, 2015, Art. 336c OR N. 6). Wenn die gesundheitliche Beeinträchtigung allerdings so gering ausfällt, dass sie den Arbeiternehmer nicht am Antritt einer neuen Stelle hindert, kann sich dieser nicht auf die gesetzlichen Sperrfristen berufen (BGr, 28. Juli 2009, 4A_227/2009, E. 3.2 in ARV 2009, S. 302 ff.). Im Grundsatz ebenfalls geschützt ist der Arbeitnehmer selbst dann, wenn er dem Arbeitgeber seine Arbeitsunfähigkeit – in Verletzung seiner Treuepflicht – nicht mitteilt (Portmann/Rudolph, a.a.O.; BGr, 15. Februar 2005, 4C.346/2004 [= ARV 2005, S. 103 ff.], E. 5.4).

3.4 Der Beschwerdeführer legt als Beweis einen vom 27. Februar 2017 bis Ende 2017 geführten Unfallschein vor, auf dem ihm von ärztlicher Seite in regelmässigen Abständen (anfangs alle zwei Wochen, später monatlich) eine hundertprozentige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wird. Bis 20. September 2017 wird diese Arbeitsunfähigkeit von Dr. med. L bestätigt, ab Oktober 2017 von Dr. med. M, Leitende Ärztin am Spital X. Weitere Unterschriften erfolgten durch Dr. med. N von Spital Y, der mehrere Arztbesuche bescheinigt, welche offenbar im Juni desselben Jahres stattfanden. Insgesamt lässt der Unfallschein keinen anderen Schluss zu, als dass dem Beschwerdeführer eine seit dem Unfall vom 24. Februar 2017 bis mindestens Ende 2017 dauernde durchgehende Arbeitsunfähigkeit zu 100 % attestiert wird.

Dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Kündigung am 8. Mai 2017 unfallbedingt arbeitsunfähig war, muss im vorliegenden Verfahren als erwiesen gelten. Das Verwaltungsgericht kann den Wahrheitsgehalt des Unfallscheins und der Unterschriften sowie die darauf anzunehmende Arbeitsunfähigkeit als solche nicht abklären. Immerhin ist der Unfallschein von mehreren ärztlichen Personen zu verschiedenen Zeitpunkten unterschrieben und abgestempelt worden und die Arbeitsunfähigkeit durchgehend als hundertprozentig ausgewiesen. Dem kommt in der Beweiswürdigung erhebliche Bedeutung zu, und auf die Glaubhaftigkeit der Unterschriften des ersteren Arztes muss nicht mehr weiter eingegangen werden, wie die Beschwerdeantwort insinuiert, um zudem auf recht vager Basis die Echtheit dieser Unterschriften anzuzweifeln. Vielmehr wäre bei diesen massiven Zweifeln seitens der Beschwerdegegnerin einzig angezeigt gewesen, ihrerseits eine vertrauensärztliche Abklärung anzuordnen, um jene zu zerstreuen oder die weit­reichenden Vorwürfe auf eine geordnete Grundlage stellen zu können.

4.  

Eine Kündigung während einer Sperrfrist ist nichtig und muss wiederholt werden, ansonsten dauert das Arbeitsverhältnis unbefristet weiter (Hans-Peter Egli, Der zeitliche Kündigungsschutz, ArbR 1998, S. 115 ff., 131; Rehbinder/Stöckli, Art. 336c N. 6).

Soweit ersichtlich wurde dem Beschwerdeführer in der Zwischenzeit weder neu gekündigt noch erfolgte eine Bestätigung der ursprünglichen Kündigung, woraus für den Beschwerdeführer ausreichend klar erkennbar gewesen wäre, dass die Beschwerdegegnerin das Arbeitsverhältnis definitiv beenden wolle (vgl. Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2009, Zürich 2010, Nr. 16; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 336c N. 10 Abs. 1). Ein Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 14. Juli 2017 nimmt zwar direkten Bezug auf die Kündigungsverfügung vom 8. Mai 2017, spricht jedoch nicht explizit erneut die Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen aus. Selbst wenn dieses Schreiben noch als Kündigung zu betrachten wäre, würde sie ebenfalls während der zum damaligen Zeitpunkt noch laufenden Sperrfrist von 180 Tagen ausgesprochen worden sein. Die Stellungnahme in einem Rechtsmittelverfahren stellt ebenfalls keine rechtsgenügende Kündigung dar (BGr, 5. März 2009, 1C_296/2008 und 1C_310/2008 [= JAR 2010 S. 219 ff.], E. 2.6). Das Arbeitsverhältnis dauert deshalb weiter.

5.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids ist aufzuheben und festzustellen, dass die Kündigung der Beschwerdegegnerin vom 8. Mai 2017 nichtig ist.

6.  

In personalrechtlichen Streitigkeiten, die einen Fr. 30'000.- übersteigenden Streitwert aufweisen, sind den Parteien nach § 65a Abs. 3 e contrario VRG die Gerichtskosten aufzuerlegen.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und ist diese zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

7.  

Weil der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt, ist als Rechtsmittel auf die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziff. I des Beschlusses des Bezirksrats E vom 26. April 2018 aufgehoben und festgestellt, dass die Kündigung der Beschwerdegegnerin vom 8. Mai 2017 nichtig ist.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.-;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.-      Zustellkosten,
Fr. 6'100.-      Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich 7,7 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen  Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6.    Mitteilung an …