Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2018.00445

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 26. September 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Einfache Gesellschaft

Gebietsmanagement Hochschulgebiet Zürich Zentrum,
bestehend aus:

 

1.    Stadt Zürich,

2.    Kanton Zürich,

3.    Eidg. Technische Hochschule ETH,

4.    Universität Zürich,

5.    Universitätsspital Zürich,

 

 

c/o Projektteam BERTHOLD,

 

alle vertreten durch RA H,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

 

und

 

 

1.    I AG,

2.    J AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

 

 

hat sich ergeben:

I.  

Mit Publikation vom 1. Juni 2018 eröffnete das "Gebietsmanagement Hochschulgebiet Zürich Zentrum" (im Folgenden: Gebietsmanagement HGZZ) ein selektives Submissionsverfahren für die Dienstleistungen "Architektur; technische Beratung und Planung und integrierte technische Leistungen; Stadt- und Landschaftsplanung; zugehörige wissenschaftliche und technische Beratung".

Unter dem Titel "Verfügung" visierten K und L für die Geschäftsstelle Gebietsmanagement HGZZ am 13. Juli 2018 die Auswahl der I AG sowie der J AG zur Einreichung eines Angebots, da deren Bewerbungen am besten beurteilt worden seien. Dies wurde sämtlichen Bewerberinnen und Bewerbern mitgeteilt.

II.  

Am 27. Juli 2018 gelangte die A AG mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Nichtigkeit der Verfügung der einfachen Gesellschaft Gebietsmanagement HGZZ vom 13. Juli 2018 festzustellen, eventualiter die Verfügung aufzuheben und die A AG zur Einreichung eines Angebots für die 2. Stufe zuzulassen. Neben weiteren Eventualanträgen ersuchte die A AG um Zusprechung einer Parteientschädigung.

Das Gebietsmanagement HGZZ teilte mit Eingabe vom 10. August 2018 mit, dass sie in Wiedererwägung der Verfügung vom 13. Juli 2018 auch die A AG zur Angebotsabgabe zugelassen habe; die Frist zur Einreichung der Angebote werde bis 14. September 2018 erstreckt. Gestützt darauf ersuchte das Gebietsmanagement HGZZ um Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit.

Die der A AG sowie den beiden mitbeteiligten Unternehmen angesetzten Fristen zur freigestellten Stellungnahme sind unbenützt verstrichen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

Beim Gebietsmanagement HGZZ handelt es sich um eine einfache Gesellschaft mit fünf Mitgliedern (vgl. Weissbuch der Baudirektion des Kantons Zürich zum Hochschulgebiet Zürich Zentrum, S. 68). In formeller Hinsicht ist deshalb zu beachten, dass die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR]) nicht über eigene Rechtspersönlichkeit verfügt (Lukas Handschin, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. A., Basel 2016, Art. 530 N. 6). Sie ist deshalb als solche nicht parteifähig; die Beteiligten bilden vielmehr eine notwendige Streitgenossenschaft (Martin Bertschi, in: Alain Grisel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsgerichtsgesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich/Basel/Genf, [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 21–21a N. 4).

Dementsprechend ist das Rubrum dahingehend zu korrigieren, dass die einzelnen Gesellschafter(innen) als Beschwerdegegnerschaft aufzuführen sind. Dabei handelt es sich um die Stadt Zürich, den Kanton Zürich, die Eidgenössische Technische Hochschule (ETH), die Universität Zürich (UZH) und das Universitätsspital Zürich (USZ).

3.  

3.1 Ein Verfahren wird unter anderem gegenstandslos, wenn die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung gezogen wird (Griffel, Kommentar VRG, § 28 N. 25). Dies ist am 10. August 2018 insoweit erfolgt, als die Beschwerdeführerin entgegen der ursprünglichen Anordnung nun ebenfalls zur Angebotsabgabe zugelassen wurde. Mit der Zulassung der Beschwerdeführerin zur Angebotseinreichung der 2. Stufe ist deren Beschwerdeziel erreicht.

3.2 Es fragt sich allerdings, wie es sich mit dem Beschwerdeantrag auf Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung verhält. Die Nichtigkeit einer Verfügung kann grundsätzlich jederzeit geltend gemacht werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A, Zürich/St. Gallen 2016, S. 240 Rz. 1096). Allerdings ist ein schutzwürdiges Interesse nach den Legitimationsbestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 49 Abs. 1 VRG) dennoch erforderlich. Ein solches ist vorliegend nicht ersichtlich, zumal die Beschwerdeführerin dem Antrag der Beschwerdegegnerschaft auf Abschreibung des Beschwerdeverfahrens infolge Gegenstandslosigkeit nicht opponiert hat. Das Verfahren ist demnach antragsgemäss abzuschreiben.

3.3 Ohne abschliessende Beurteilung ist zur Frage der Nichtigkeit der Verfügung vom 13. Juli 2018 immerhin Folgendes anzumerken:

Die angefochtene Verfügung wurde durch K und L im Namen der Geschäftsstelle des Gebietsmanagements HGZZ visiert. Da der einfachen Gesellschaft Gebietsmanagements HGZZ keine Rechtspersönlichkeit zukommt, kann sie auch nicht verfügungsweise Rechte und Pflichten begründen. Indessen ist daraus nicht bereits auf die Nichtigkeit der Verfügung zu schliessen. Denn – wie etwa Martin Beyeler zutreffend darlegt – können solche durch die einfache Gesellschaft erlassenen "Verfügungen" und eingegangene "Verträge" direkt den einfachen Gesellschaftern zugerechnet werden (Beyeler, Der Geltungsbereich des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 93 Rz. 181; a. M. wohl das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen im Entscheid vom 23. Januar 2007, B 2006/184). Handlungen der unter dem Titel Gebietsmanagement HGZZ auftretenden Personen sind hingegen dann als fehlerhaft oder gar als nichtig zu beurteilen, wenn diese ohne Mandat der Gesellschafter(innen) tätig sind. Wie es sich vorliegend mit den Mandatsverhältnissen verhält, ist aus den Akten nicht ersichtlich, muss aber angesichts der Abschreibung des vorliegenden Verfahrens nicht weiter geklärt werden.

4.  

4.1 Die Beschwerdeführerin gilt bei materieller Betrachtung als obsiegende Partei. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens deshalb der Beschwerdegegnerschaft 1–5 unter solidarischer Haftung zu je 1/5 aufzuerlegen (vgl. § 13 Abs. 2 und § 14 VRG).

4.2 Zudem ist die Beschwerdegegnerschaft im gleichen Verhältnis und solidarisch zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen, da für die Beschwerdebegründung ein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG zu bejahen ist.

5.  

Es ist anzunehmen, dass die mutmassliche Auftragshöhe den massgeblichen Schwellenwert von Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffent­lichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 (SR 172.056.12) erreicht. Gegen diesen Beschluss kann deshalb, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    160.--     Zustellkosten,
Fr. 1'160.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerschaft 1–5 unter solidarischer Haftung je zu 1/5 auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerschaft 1–5 wird im gleichen Verhältnis und solidarisch verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.    Gegen diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …