Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

VB.2018.00559

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 12. Dezember 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Rahel Zehnder.

 

 

 

In Sachen

 

 

 

RA A, vertreten durch RA B,

 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte,

 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Verletzung von Berufsregeln,

hat sich ergeben:

I.  

A. Hintergrund der vorliegenden Disziplinarsache bilden die geschäftlichen Aktivitäten der C AG und ihres Inhabers D. Die C AG soll in den Jahren 2012 bis 2015 ihre Arbeitnehmer zwar entsprechend den jeweils geltenden Gesamtarbeitsverträgen entlöhnt, von ihnen aber teilweise Rückerstattungen in bar gefordert und auch erhalten haben. In diesem Zusammenhang kam es zu einer Reihe zivilrechtlicher Verfahren vor Arbeits- und Handelsgerichten, wobei Rechtsanwalt A jeweils die Gegenpartei der C AG vertritt. Er verteidigt ausserdem einen ehemaligen Mitarbeiter der C AG, dem vorgeworfen wird, sich zu deren Nachteil der versuchten Erpressung und weiterer Straftaten schuldig gemacht zu haben.

B. Gegen D läuft ein Strafverfahren wegen Betrugs etc. Dieses wurde auf E ausgeweitet, dessen F AG für die C AG Buchhaltungsarbeiten ausführt. Am 25. Oktober 2017 liess die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich bei der C AG und am Wohnort von D Hausdurchsuchungen durchführen. Gleichentags fanden bei der F AG und bei E Hausdurchsuchungen statt. E, der festgenommen wurde, wandte sich in der Folge an Rechtsanwalt G. Dieser erklärte sich zur Übernahme des Verteidigermandats bereit und war bei der Hausdurchsuchung und der ersten polizei­lichen Einvernahme von E zugegen. Dabei wurde Rechtsanwalt G vom Verteidiger D's darauf hingewiesen, dass Rechtsanwalt A, der in derselben Kanzleigemeinschaft tätig ist wie Rechtsanwalt G, in verschiedenen Verfahren die jeweiligen Gegenparteien der C AG vertrete. Nach Rücksprache mit Rechtsanwalt A legte Rechtsanwalt G das Mandat als Verteidiger von E nieder.

C. Rechtsanwalt H, der in einschlägigen Verfahren die C AG vertritt, wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 10. November 2017 an Rechtsanwalt A und machte geltend, dass dessen Bürokollege G bei der Verteidigung von E vertrauliche Informationen erlangt habe, welche Rechtsanwalt A nun in den Verfahren gegen die C AG verwerten könnte. Er forderte Rechtsanwalt A auf, ihm mitzuteilen, welche Konsequenzen er aus der eingetretenen Interessenkollision zu ziehen gedenke. Daraufhin teilte Rechtsanwalt A Rechtsanwalt H mit, dass er keine Gründe sehe, weshalb er ihm in dieser Angelegenheit irgendwelche Mitteilungen machen müsste.

D. Am 24. November 2017 reichte Rechtsanwalt H wegen Verletzung der Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten Anzeige bei der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte im Kanton Zürich (fortan: Aufsichtskommission) ein. Am 7. Dezember 2017 eröffnete die Aufsichtskommission gegen Rechtsanwalt A ein Disziplinarverfahren wegen Verletzung der Berufsregeln. Rechtsanwalt A nahm am 12. Februar 2018 zu den Vorwürfen Stellung und beantragte die Einstellung des Verfahrens unter ausgangsgemässer Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit Beschluss vom 5. Juli 2018 stellte die Aufsichtskommission fest, dass Rechtsanwalt A gegen Art. 12 lit. c des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom 23. Juni 2000 (BGFA) verstossen habe. Von der Anordnung einer Disziplinarmassnahme wurde indessen abgesehen. Die Kosten wurden Rechtsanwalt A auferlegt.

II.  

Dagegen erhob Rechtsanwalt A am 13. September 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Kosten seien auf die Staatskasse zu nehmen. Er sei für seine Umtriebe angemessen zu entschädigen.

Am 20. September 2018 teilte die Aufsichtskommission mit, dass sie auf eine Beschwerdeantwort verzichte, und reichte dem Gericht die Akten ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) von Amtes wegen. Gegen in Anwendung des BGFA oder des kantonalen Anwaltsgesetzes (AnwG) ergangene Anordnungen kann gemäss § 38 AnwG Beschwerde an das Verwaltungsgericht nach Mass­gabe der §§ 41 ff. VRG erhoben werden. Vorliegend wurde keine Disziplinarmassnahme ausgesprochen, sondern lediglich ein Verstoss gegen Art. 12 lit. c BGFA festgestellt. Nichtsdestotrotz erscheint der Beschwerdeführer beschwert, zumal die festgestellte Berufsregelverletzung in einem weiteren Verfahren betreffend Berufsregelverletzung im Rahmen seines disziplinarischen Vorlebens zu berücksichtigen wäre (vgl. Tomas Poledna, in: Walter Fellmann/Gaudenz G. Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. A., Zürich etc. 2011 [Kommentar BGFA], Art. 17 N. 27) und ihm allenfalls zum Nachteil werden könnte. Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Nach Art. 12 lit. c BGFA meiden Anwältinnen und Anwälte jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen. Ein verbotener konkreter Interessenkonflikt liegt vor, wenn der Anwalt die Wahrung der Interessen eines Klienten übernommen und dabei Entscheidungen zu treffen hat, mit denen er sich potenziell in Konflikt zu eigenen oder anderen ihm zur Wahrung übertragenen Interessen begibt. Untersagt ist dabei nicht nur die Vertretung der Interessen eines Klienten, welche denjenigen eines anderen Mandanten direkt entgegenstehen, wie dies bei Kläger und Beklagtem der Fall ist. Der Anwalt darf auch keinen Dritten vertreten, dessen Interessen diejenigen eines Klienten in irgendeiner Weise beeinträchtigen könnten. In solchen Fällen genügt es für die Bejahung eines Interessenkonflikts, dass sich der Anwalt in seinen Entscheidungen für den Klienten nicht frei fühlt, weil diese seine eigenen oder die Interessen Dritter tangieren könnten, mit denen der Anwalt aus irgendwelchen Gründen verbunden ist (Walter Fellmann, Anwaltsrecht, 2. A., Bern 2017, Rz. 345 f.; Walter Fellmann, Kommentar BGFA, Art. 12 N. 84; Alexander Brunner/Matthias-Christoph Henn/Kathrin Kriesi, Anwaltsrecht, Zürich etc. 2015, S. 127 Rz. 157 f.; BGE 134 II 108 E. 3; vgl. auch Art. 11 ff. der Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbands).

Eine Interessenkollision kann namentlich im Fall einer Doppel- oder Mehrfachvertretung entstehen (Fellmann, Rz. 353). Eine unzulässige Doppel- oder Mehrfachvertretung liegt vor, wenn ein Anwalt gleichzeitig verschiedene Parteien berät oder vor Gericht vertritt, deren Interessen sich widersprechen. In einem solchen Fall kann sich der Anwalt in der Regel weder für den einen noch für den anderen Klienten voll einsetzen. Eine unzulässige Doppelvertretung kann nicht nur vorliegen, wenn es bei den betroffenen Mandaten um die gleiche Streitsache geht. Eine unzulässige Doppelvertretung liegt auch vor, wenn der Anwalt mit der Annahme eines Mandats Gefahr läuft, Interessen eines Dritten, den er bereits in einer anderen Angelegenheit vertritt, zu verletzen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei einer Doppelvertretung ausserhalb eines Prozesses aber mindestens ein Sachzusammenhang erforderlich. Während im Prozess das Verbot der Doppelvertretung grundsätzlich uneingeschränkt gilt, ist im Rahmen der Rechtsberatung eine Tätigkeit für Klienten mit gegensätzlichen Interessen nicht verboten, wenn beide Parteien damit einverstanden sind. Sobald zwischen ihnen aber ernsthafte Meinungsverschiedenheiten auftauchen, welche allenfalls zu einem Prozess führen könnten, hat der Anwalt sämtliche betroffenen Mandate niederzulegen (BGE 134 II 108 E. 3; Fellmann, Rz. 373 ff.; Fellmann, Kommentar BGFA, Art. 12 N. 96 ff.).

2.2 Ein Konflikt muss sich nicht zum Nachteil des Klienten ausgewirkt haben. Mithin ist nicht erforderlich, dass eine Anwältin oder ein Anwalt bereits wider die Interessen des Klienten gehandelt hat. Unzulässig ist die Konfliktsituation selber. Es genügt also, dass sich die Anwältin oder der Anwalt in ein solches Verhältnis eingelassen hat (Kaspar Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich etc. 2009, Rz. 804 und 845; Brunner/Henn/Kriesi, S. 127 Rz. 161). Allerdings genügt die blosse abstrakte Möglichkeit, dass zwischen verschiedenen Klienten Differenzen auftreten könnten, für die Annahme eines Interessenkonflikts nicht. Vielmehr liegt eine unzulässige Interessenkollision nur bei einem konkreten Interessenkonflikt vor (Fellmann, Rz. 348; BGE 134 II 108 E. 4.2.2).

2.3 Wird während der Führung eines Mandats ein verbotener Interessenkonflikt festgestellt, muss die Anwältin oder der Anwalt das Mandat unverzüglich niederlegen. Bei nachträglich auftretenden Konflikten mit dem Mandat eines anderen Klienten sind beide Mandate niederzulegen, da bei Niederlegung nur des einen Mandats noch immer ein Vertraulichkeitskonflikt bestehen bleibt. Vorbehalten bleibt die Einwilligung des Klienten. Die Mandatsniederlegung bringt dem Klienten stets auch Nachteile, weshalb eine schonende Niederlegung des Mandats verlangt wird. Mithin ist das Vorgehen im Einzelnen mit den Interessen des Klienten abzustimmen (Schiller, Rz. 852 f.; Fellmann, Kommentar BGFA, Art. 12 N. 85). In bestimmten Fällen verbietet Art. 12 lit. c BGFA bereits die Mandatsübernahme. Das Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten, greift in diesen Fällen bereits im Vorfeld des Vertragsschlusses ein und geht damit in jedem Fall weiter als die auftragsrechtliche Treuepflicht. Die Anwältin oder der Anwalt hat bei der Übernahme eines Mandats unter Berücksichtigung der speziellen Verhältnisse des Einzelfalls gewissenhaft und sorgfältig zu prüfen, ob die Gefahr einer Interessenkollision besteht (Fellmann, Rz. 351 ff.; Fellmann, Kommentar BGFA, Art. 12 N. 85; Schiller, Rz. 846).

2.4 Das Verbot von Interessenkollisionen (inkl. Doppelvertretung) gilt auch zwischen verschiedenen Anwältinnen und Anwälten, wenn diese in einer Kanzlei- oder Anwaltsgemeinschaft zusammenarbeiten. In diesem Fall dürfen sie in der gleichen Sache keine Klienten mit gegensätzlichen Interessen vertreten. Sie haben auch sonst alles zu vermeiden, was die Gefahr eines Interessenkonflikts zwischen verschiedenen Mandanten begründen könnte. Die Anwältinnen und Anwälte einer Kanzlei werden hinsichtlich Interessenkonflikten wie eine einzelne Person behandelt. Damit kann namentlich verhindert werden, dass intern Informationen über die Gegenseite preisgegeben bzw. eingeholt würden (Fellmann, Rz. 356; Fellmann, Kommentar BGFA, Art. 12 N. 88; Brunner/Henn/Kriesi, S. 128 Rz. 163; Schiller, Rz. 906).

3.  

Der Beschwerdeführer beantragt den Beizug der Vorakten der Beschwerdegegnerin (Geschäfts-Nr. 01), der Akten der Beschwerdegegnerin des Parallelverfahrens gegen Rechtsanwalt G sowie der Akten des beim Handelsgericht hängigen Verfahrens 02. Das Verwaltungsgericht verlangte von der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 17. September 2018 die Einreichung der Vorakten. Dieser Aufforderung kam die Vorinstanz nach. Bezüglich der weiteren Beweisanträge ist festzuhalten, dass sich der entscheidrelevante Sachverhalt – wie noch zu zeigen sein wird (hinten E. 4.3) – mit der bestehenden Aktenlage als genügend erstellt erweist (vgl. Plüss, § 7 N. 18 und zum Ganzen VGr, 6. April 2018, VB.2017.00835, E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). Es kann deshalb auf den Beizug weiterer Akten verzichtet werden.

4.  

4.1 Der von Rechtsanwalt G kurzzeitig vertretene E ist unbestrittenermassen Mitarbeiter der F AG, welche die Buchhaltung der C AG betreut. Der Hausdurchsuchungsbefehl betreffend die F AG liegt nicht bei den Akten, indes ergibt sich aus den Akten, dass die Hausdurchsuchung bei der C AG im Zusammenhang mit allfälligen "Kickback-Zahlungen" stattfand. Der Verzeiger machte geltend, E werde eine Beteiligung an den Delikten im Zusammenhang mit den "Kickback-Zahlungen" bei der C AG vorgeworfen. Dieser Vorwurf wird durch das Schreiben des Verzeigers vom 10. September 2017 an den Beschwerdeführer gestützt: Darin macht der Verzeiger geltend, Rechtsanwalt G habe ihn am 25. Oktober 2017 telefonisch darüber informiert, dass bei E bzw. bei dessen Gesellschaft F AG eine Hausdurchsuchung im Gang sei. E werde von der Staatsanwaltschaft II Beteiligung an Betrug, Urkundenfälschung etc. im Zusammenhang mit Vorgängen bei der C AG vorgeworfen. Die Vorwürfe beträfen u. a. die angeblichen "Lohnrückzahlungen" sowie angeblich unterbliebene Lohnnachzahlungen. Der Schluss der Beschwerdegegnerin, wonach E eine Beteiligung an den Delikten im Zusammenhang mit den "Kickback-Zahlungen" bei der C AG vorgeworfen werde, ist unter diesen Umständen und vor dem Hintergrund, dass Rechtsanwalt G das Mandat nach Rücksprache mit dem Beschwerdeführer sofort niederlegte, nicht zu beanstanden. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer geltend macht, die Kickback-Zahlungen seien mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht in der von der F AG geführten Buchhaltung erfasst.

4.2 Zwar ist dem Beschwerdeführer dahingehend zuzustimmen, dass keine Hinweise dafür vorliegen, dass E für die Kickback-Zahlungen der Mitarbeiter der C AG verantwortlich gewesen sein könnte. Nichtsdestotrotz läuft in diesem Zusammenhang ein Strafverfahren gegen E. Das Interesse von E liegt deshalb darin, seine Mitbeteiligung an allfälligen Kickback-Zahlungen zu widerlegen. Dies kann unter anderem dadurch erreicht werden, dass die Kickback-Zahlungen an sich widerlegt werden. Dies steht aber in direktem Widerspruch zum Interesse der Mandanten des Beschwerdeführers, die aufgrund der Kickback-Zahlungen zivilrechtliche Verfahren gegen die C AG führen. Bereits deshalb besteht vorliegend eine konkrete Interessenkollision.

4.3 Rechtsanwalt G nahm sowohl an der Hausdurchsuchung als auch an der ersten polizeilichen Einvernahme von E teil. Anlässlich der Hausdurchsuchung dürfte Rechtsanwalt G keine Kenntnis vom Inhalt der sichergestellten Akten erhalten haben. Allerdings ist mit der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass Rechtsanwalt G vor dessen Einvernahme die Gelegenheit zu einer kurzen Besprechung mit E erhalten hat (vgl. Gunhild Godenzi, in: Andreas Donatsch/Thomas Hansjakob/Viktor Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. A., Zürich etc. 2014, Art. 158 N. 26, Art. 159 N. 10). Der Beschwerdeführer selber nimmt an, dass Rechtsanwalt G im Rahmen der polizeilichen Befragung von E zu groben Erkenntnissen über die Beziehungen zwischen E, der F AG und der C AG gelangt sei. Es handle sich dabei aber um Informationen, wie sie in jedem Erstgespräch vom Mandanten geäussert würden. Übernehme der Anwalt in der Folge das Mandat nicht, sei er nicht verpflichtet, andere Mandate, in welchen er möglicherweise kollidierende Interessen vertreten müsste, niederzulegen.

Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Beschluss, es deute nichts darauf hin, dass Rechtsanwalt G im Zeitpunkt der Übernahme von E's Verteidigung vom engen Sachzusammenhang mit Mandaten, welche der Beschwerdeführer bereits führte, Kenntnis gehabt habe. Als er davon erfahren und nach Rücksprache mit dem Beschwerdeführer erkannt habe, dass ein Interessenkonflikt bestehe, habe er das Mandat für E sogleich niedergelegt. Gestützt darauf ist davon auszugehen, dass Rechtsanwalt G das Mandat nach Kenntnisnahme des Interessenkonflikts unverzüglich, mithin nach der Einvernahme von E, niederlegte. Damit befand sich das Mandatsverhältnis zu E zum Zeitpunkt der Mandatsniederlegung noch im frühesten Anfangsstadium, weshalb nicht davon auszugehen ist, dass Rechtsanwalt G bereits umfangreiche Kenntnisse über die Verhältnisse der C AG erlangt hat. Hinzu kommt, dass die Feststellung eines Interessenkonflikts durch den Rechtsanwalt stets gewisse Kenntnisse der Sache und der betroffenen Personen erfordert. Dies führt aber nicht in jedem Fall dazu, dass beide vom Interessenkonflikt betroffenen Mandate niedergelegt werden müssen. Vorliegend dauerte das konfliktbehaftete Mandatsverhältnis zwischen E und Rechtsanwalt G bloss wenige Stunden, weshalb bloss eine geringe Gefahr dafür besteht, dass der Beschwerdeführer bewusst oder unbewusst Kenntnisse verwenden könnte, die er dank der Tätigkeit von Rechtsanwalt G für E erlangt hat oder hätte erlangen können. Zur Auflösung des Interessenkonflikts erscheint es deshalb ausreichend, dass Rechtsanwalt G sein Mandat niederlegte. Es erwiese sich als unverhältnismässig, wenn der Beschwerdeführer – der soweit ersichtlich von der Mandatierung seines Büropartners keine Kenntnis hatte – seine langjährigen und aufwendigen Mandate aufgrund der nur wenige Stunden andauernden Vertretung von E durch Rechtsanwalt G niederlegen müsste. Hinzu kommt, dass auch die Beschwerdegegnerin nicht davon ausgeht, dass zwischen Rechtsanwalt G und dem Beschwerdeführer Informationen geflossen seien. Damit wurde der Interessenkonflikt bereits mit der Niederlegung des Mandats durch Rechtsanwalt G aufgelöst. Dementsprechend stellt die Weiterführung seiner Mandate durch den Beschwerdeführer keine Verletzung von Art. 12 lit. c BGFA dar.

4.4 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom 5. Juli 2018 sind aufzuheben, und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Für das Verfahren vor der Beschwerdegegnerin werden gestützt auf § 37 Abs. 1 AnwG in Verbindung mit § 17 Abs. 1 VRG keine Parteientschädigungen zugesprochen. Dasselbe sieht § 14 der Verordnung des Obergerichts über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen gemäss Anwaltsgesetz vom 21. Juni 2006 vor (VGr, 21. Juni 2018, VB.2017.00201, E. 7.1).

5.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer zudem gestützt auf § 17 Abs. 2 VRG eine Parteientschädigung auszurichten, wobei eine solche von Fr. 1'500.- (inklusive 7,7 % Mehrwertsteuer) angemessen erscheint.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Beschluss der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte vom 5. Juli 2018 wird in den Dispositiv-Ziffern 1 und 2 aufgehoben.

2.    In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 4 werden die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (7,7 % MWST inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

6.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …