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VB.2018.00603
Urteil
der 1. Kammer
vom 17. Januar 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B und/oder RA C, Beschwerdeführerin,
gegen
Stadtgrün Winterthur, vertreten durch RA E, Beschwerdegegnerin,
und D GmbH, Mitbeteiligte,
betreffend Submission, hat sich ergeben: I. Das Departement Technische Betriebe der Stadt Winterthur verfügte am 28. Februar 2018, für die Beschaffung der Dienstleistung Hacken von Energieholz ab Waldstrasse und Lieferung in die Schnitzelsilos an verschiedene Verbrauchsorte für zwei Jahre mit Verlängerungsoption für ein weiteres Jahr und einem geschätzten Auftragswert von Fr. 600'000.-, ein offenes Verfahren im Staatsvertragsbereich durchzuführen. Gleichzeitig genehmigte es die Vergabekriterien und beauftragte Stadtgrün Winterthur mit der Durchführung des Vergabeverfahrens. Letztere publizierte die entsprechende Ausschreibung am 16. Mai 2018. Innert Frist reichten drei Unternehmen gültige Angebote mit Gebietsmittelwerten zwischen Fr. 12.67/Sm3 (Angebot der D GmbH) und Fr. 14.43/Sm3 ein. Die A AG machte ein Angebot für Fr. 12.73/Sm3. Auf Antrag von Stadtgrün Winterthur beschloss der Stadtrat am 6. September 2018, die D GmbH zu beauftragen. Stadtgrün Winterthur teilte dieses Submissionsergebnis tags darauf den Anbietenden mit und machte den Entscheid am 14. September 2018 öffentlich. II. Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 20. September 2018 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung von Stadtgrün Winterthur aufzuheben, die Sache an diese zurückzuweisen mit der Anweisung, den Zuschlag ihr zu erteilen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr Einsicht in sämtliche, mit dem vorliegenden Submissionsverfahren zusammenhängende Akten von Stadtgrün Winterthur, insbesondere die Angebotsunterlagen der D GmbH, zu gewähren. Eventuell, sollte der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt werden und der Vertragsschluss erfolgen, sei die Rechtswidrigkeit der Vergabe festzustellen. Schliesslich verlangte sie eine Parteientschädigung. Mit Präsidialverfügung vom 21. September 2018 wurde der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung, untersagt. In der Beschwerdeantwort vom 3. Oktober 2018 beantragte Stadtgrün Winterthur, die Beschwerde abzuweisen, soweit drauf eingetreten werden könne, das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen sowie eine Parteientschädigung. An den eingereichten Akten machte sie teilweise Geheimhaltungsinteressen geltend. Am 8. Oktober 2018 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und die Beschwerdegegnerin – vorbehältlich bestehender vertraglicher Verpflichtungen – ermächtigt, für die bis zum 31. Dezember 2018 anfallenden Arbeiten Verträge mit der Beschwerdeführerin oder der Mitbeteiligten abzuschliessen. Es blieb ihr jedoch einstweilen untersagt, auch über die ab 1. Januar 2019 anfallenden Arbeiten einen Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht gewährt. Die Beschwerdeführerin reichte am 18. November 2018 Replik ein mit den Anträgen, die Verfügung von Stadtgrün Winterthur aufzuheben, die Sache an diese zurückzuweisen mit der Anweisung, den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventuell sei die Mitbeteiligte D GmbH aus dem Verfahren auszuschliessen, sollte diese falsche Angaben gemacht haben. Die Verfahrenskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen und ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen. Unter Festhalten an den gestellten Anträgen duplizierte die Beschwerdegegnerin am 31. Oktober 2018. Am 28. November 2018 wurde die Ermächtigung zum vorläufigen Vertragsabschluss bis zum 28. Februar 2019 verlängert. Es blieb jedoch einstweilen untersagt, auch über die ab 1. März 2019 anfallenden Arbeiten einen Vertrag abzuschliessen. Die Beschwerdeführerin verzichtete stillschweigend auf eine weitere Stellungnahme. Die Kammer erwägt: 1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB), die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung. 2. Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9). 2.1 Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin hat im Vergabeverfahren, in dem das Preiskriterium zu 70 % gewichtet wurde, ein geringfügig teureres Angebot eingereicht als die Zuschlagsempfängerin. Sie rügt im Wesentlichen die Bewertung ihres Angebots im Unterkriterium "Technische Ausrüstung" als nicht nachvollziehbar und zu tief bewertet und macht geltend, dieses müsse mindestens dieselbe Punktzahl wie die Mitbeteiligte erhalten. Sodann sei deren Angebot im Unterkriterium "Umweltaspekte" zu hoch bewertet und der Sachverhalt diesbezüglich unvollständig ermittelt worden. Erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin als berechtigt, hätte ihr Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. 3. 3.1 Zuschlagskriterien dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m und Abs. 2 sowie § 16 Abs. 1 SubmV). Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). 3.2 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin in ihren Ausschreibungsunterlagen unter Ziff. 20 folgende Zuschlagskriterien samt Gewichtung festgelegt und erläutert: "Zuschlagskriterien 1. Preis (70 %) 2. Dienstleistungsqualität und Serviceorganisation (20 %) 3. Referenzen (10 %)
Erläuterung der Zuschlagskriterien: 1. Preis Bewertet werden Preise in CHF/Sm3 für Hacken und Transport in die Städtischen Schnitzelheizungen in drei Distanzkategorien: [1.-3. ...] Die Gewichtung der Eingabepreise erfolgt auf Grund der abgeschätzten Liefermenge je definierter Region (Stadtgemeinde 80% / angrenzende Gemeinde 10% / Kümberg 10%, (vgl. Kap. 4.1 Dokument Leistungsbeschrieb). Die Punktzahl des beurteilten Angebots errechnet sich aus folgender Formel: [...] Das preisgünstigste Angebot, das nicht offensichtlich unzulässig ist, enthält die beste Bewertung. Das Ausmass der Bandbreite ist als 50% des preisgünstigsten Angebots definiert. Angebote ab dem Maximum der Bandbreite erhalten 0 Punkte. 2. Dienstleistungsqualität und Serviceorganisation Als Grundlage für die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Dienstleistungsqualität und Serviceorganisation" dient eine schriftliche Auftragsanalyse, in welcher der Anbieter darzulegen hat, wie er den Auftrag umsetzen will. Organisation, Logistik, Ökologische wie auch technische Faktoren sollen darin enthalten sein und werden beurteilt. Es bleibt vorbehalten, dass die Anbieter zu Gesprächen eingeladen werden. Darstellungsform und Umfang des Berichts sind grundsätzlich frei. Es werden im Maximum 6 Seiten erwartet. Die Auftragsanalyse muss mindestens folgende Angaben enthalten: 1. Projekt/Auftragsorganisation: [...]. 2. Benötigte Ressourcen und Kapazität: [...]. 3. Technische Ausrüstung: Angaben zur technischen Ausrüstung, welche für diesen Auftrag von Bedeutung ist. Anzahl und Art der verfügbaren Mobilhacker? Leistung und Kapazität der Hacker. Mögliche Hackdimensionen, Anzahl und Art der vorgesehenen Transportfahrzeuge. Ladevolumen etc. 4. Umweltaspekte: Werden die Hydraulikanlagen der Fahrzeuge und Maschinen mit biologisch abbaubarem Hydrauliköl betrieben? Verfügen die Mobilhacker über geprüfte Partikelfilter oder ein anderes gleichwertiges System mit Konformitätserklärung? Anfahrtsweg, Fahrdistanz zur Auftragserledigung, weitere ökologische Optimierungen? Erfüllen die Transportfahrzeuge die Abgasnormen Euro 4, 5, oder 6, etc.? 5. Qualitätssicherung: Darstellung der unternehmensbezogenen Qualitätssicherung und zum auftragsbezogenen Qualitätsmanagement. Verfügt die Unternehmung über ein Qualitätsmanagementsystem? 6. Logistik: [...].
3. Referenzen [...]" Der Leistungsbeschrieb enthält sodann unter Ziff. 6 "Technische Anforderungen" weitere Ausführungen hinsichtlich der erforderlichen Schnitzelqualität, zu den Holzpoltern, den Maschinen sowie zum Umweltschutz (Ziff. 6.1–6.4). 4. 4.1 Die Angebote der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten erzielten in der Auswertung anhand dieser Kriterien folgende Ergebnisse:
4.2 Hinsichtlich des mit 20 % gewichteten Zuschlagskriteriums "Dienstleistungsqualität und Serviceorganisation" ist vorab festzuhalten, dass für die Anbietenden lediglich erkennbar sein muss, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind (vgl. § 13 Abs. 1 SubmV, insbesondere lit. m; VGr, 12. Januar 2011, VB.2010.00568, E. 4.1 mit Hinweisen). Dies ist vorliegend durch die Bekanntgabe der Unterkriterien in der Ausschreibung samt Erläuterungen ohne Weiteres gegeben. Zudem muss nach der Praxis des Verwaltungsgerichts im Voraus keine detaillierte Bewertungsmatrix bekanntgegeben werden (vgl. VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390, E. 5.4). Die entsprechenden Rügen laufen daher ins Leere. Sodann führt die Vergabebehörde in ihrer Beschwerdeantwort zu Recht aus, dass die Ausschreibung keine Grundlage für die Annahme der Beschwerdeführerin bildet, die sechs Unterkriterien würden alle genau gleich gewichtet. Die geringfügig absteigende Gewichtung mit vier und drei Punkten lag jedenfalls in ihrem Ermessen. Dem hält die Beschwerdeführerin im Übrigen in ihrer Replik auch nichts (mehr) entgegen. 4.3 Zur strittigen Bewertung im Unterkriterium "Technische Ausrüstung" führte die Vergabebehörde in ihrer Beschwerdeantwort aus, massgeblicher Gesichtspunkt hier sei zum einen, dass die Anbietenden über ausreichend Holzhacker und Fahrzeuge verfügen würden, um den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen. Zum anderen sei berücksichtigt worden, ob der Maschinen- und Fahrzeugpark eine genügende Diversität aufweise, um den Auftrag möglichst optimal zu erfüllen. Dazu würden mindestens ein Holzhacker und zwei Transportfahrzeuge benötigt. Zusätzliche Holzhacker würden den Bereitschaftsgrad und die Flexibilität erhöhen. Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde gestützt auf diese Vorgaben mit 2 Punkten und dasjenige der Mitbeteiligten 2.5 von maximal 3 Punkten bewertet. Das bessere Ergebnis der Mitbeteiligten begründete die Vergabebehörde damit, dass zwar beide Anbieterinnen über die Fahrzeuge und Maschinen verfügten, welche für die Auftragserfüllung benötig werden. Doch enthalte die Flotte der Mitbeteiligten im Gegensatz zu derjenigen der Beschwerdeführerin Fahrzeuge mit gelenkten Achsen und weise eine grössere Diversität auf. 4.3.1 Die Offerte der Beschwerdeführerin enthält – im Gegensatz zu derjenigen der Mitbeteiligten – keinen Hinweis auf ein Fahrzeug mit gelenkten Achsen. Für die Bewertung massgebend sind die Angaben und Unterlagen der Anbietenden im Zeitpunkt der Offerteinreichung (vgl. VGr, 9. Februar 2017, VB.2016.00312, E. 3.4; 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1). Für deren Inhalt und die sorgfältige Ausarbeitung ist grundsätzlich jeder Bieter selbst verantwortlich (VGr, 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 320 N. 729). Ergänzungen sind lediglich während des Vergabeverfahrens im Rahmen der Vorschriften von § 29 und 30 SubmV zulässig. Die entsprechenden Ausführungen in der Beschwerde erfolgten daher verspätet. 4.3.2 Nach der Rechtsprechung kann die vergebende Amtsstelle zwar Erfahrungen aus früheren Aufträgen in die Bewertung miteinbeziehen (VGr, 23. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.6 mit weiteren Hinweisen und auch zum Folgenden). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist sie indessen nicht dazu verpflichtet. Auch eine Pflicht seitens der Vergabebehörde, in einem Fall wie dem vorliegenden, wo kein offensichtlicher Fehler vorlag, nachzufragen, bestand nicht (vgl. VGr, 1. Oktober 2015, VB.2015.00082, E. 3.5 mit weiterem Hinweis). Es kann der Beschwerdegegnerin daher nicht vorgeworfen werden, sie hätte wissen müssen, dass die Beschwerdeführerin ebenfalls über Fahrzeuge mit gelenkten Achsen verfügt. Wenn sich dieser Unterschied in der Bewertung zugunsten der Mitbeteiligten ausgewirkt hat, ist dies nicht zu beanstanden. So sind sich die Parteien einig, dass solche die Manöverierbarkeit auf den engen Waldstrassen erhöht und waren Fahrzeuge mit gelenkten Achsen lediglich bei der Verwendung eines "Euro Aufliegers" verlangt. 4.3.3 Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Vergabebehörde in diesem Kriterium als einzigen Umweltaspekt die Erfüllung der Abgasnorm beurteilte und die weiteren Umweltaspekte allein im entsprechenden separat vorgesehenen Unterkriterium berücksichtigte. Dieses Vorgehen entspricht dem Leistungsbeschrieb, wo unter den technischen Anforderungen bezüglich Umweltschutz vorgegeben wird, dass die eingesetzten Fahrzeuge dem aktuellen Stand der Technik entsprechen und die Vorgaben der Luftreinhalteverordnung einhalten müssen. Sodann dürfen ausschliesslich Fahrzeuge eingesetzt werden, welche mindestens die Abgasnorm Euro 6 oder gleichwertige Vorgaben für Land-, Forst- und Baumaschinen erfüllen. Bei dieselbetriebenen Fahrzeugen war ein geprüftes Partikelfiltersystem zwingend erforderlich. 4.3.4 Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Mitbeteiligte verfügen über ausreichend einsetzbare Fahrzeuge, welche die genannten Mindestvorgaben erfüllen. Mit Erfüllung dieser gesetzlichen Vorgaben wird die erforderliche Sicherheit gewährleistet und hat die Beschwerdegegnerin zu Recht keine darüber hinausgehende Bewertung von Sicherheitsaspekten vorgenommen. Anhaltspunkte, dass die Sicherheit durch mangelhaft ausgebildetes Personal nicht gewährleistet wäre, ergeben sich aus der Offerte keine und war die Ausbildung nicht als Zuschlagskriterium vorgesehen. Dagegen wurde eine sorgfältige Arbeitsweise gemäss Leistungsbeschrieb explizit vorausgesetzt. Darauf, dass diese Anforderung durch das Personal der Mitbeteiligten nicht erfüllt werden könnten, bestehen jedoch ebenfalls keine Hinweise. Dass die Beschwerdeführerin über neuere Fahrzeuge verfügt, welche die zwingenden Vorgaben für die eingesetzten Fahrzeuge übersteigen, durfte die Beschwerdegegnerin schliesslich ohne Weiteres nicht hier, sondern bei den "Umweltaspekten" berücksichtigen. 4.3.5 Insgesamt erweist sich damit die um 0,5 Punkte leicht bessere Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten mit 2,5 Punkten und desjenigen der Beschwerdeführerin mit 2 Punkten im Unterkriterium "Technische Ausrüstung" als im Ermessen der Vergabebehörde liegend. 4.4 Im Unterkriterium "Umweltaspekte" erzielte das Angebot der Beschwerdeführerin, welches die Vergabebehörde in dieser Hinsicht vollständig überzeugt hat, das Maximum von 3 Punkten. Das Angebot der Mitbeteiligten wurde mit 2 Punkten bewertet. Den Abzug begründete die Vergabebehörde damit, dass letztere teilweise noch über ältere Fahrzeuge verfüge, welche die Anforderungen an die Abgasnorm Euro 6 oder gleichwertig für Land-, Forst- und Baumaschinen nicht erfüllten. In der Bewertung negativ berücksichtigt wurde sodann, dass deren Fahrzeuge zum Teil nicht mit biologisch abbaubarem Hydrauliköl betrieben werden. Da dieses jedoch insbesondere dem Schutz des Waldes diene und die im Wald eingesetzten Holzhacker der Mitbeteiligten mit biologisch abbaubarem Hydrauliköl betrieben würden, sei dies nicht so stark ins Gewicht gefallen. Diese Ausführungen zum Fahrzeugpark der Mitbeteiligten sind mit Blick auf die Angaben in ihrer Offerte zutreffend. Darauf durfte sich die Vergabebehörde bei der Beurteilung verlassen, da keine Hinweise für gegenteilige Annahmen bestanden, zumal die Mitbeteiligte – wie alle Anbietenden – zu wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet war (§ 4a Abs. 1 lit. i IVöB; VGr, 28. Juni 2016, VB.2016.000164, E. 3.4). Im Übrigen besteht kein Grund zur Annahme, die Mitbeteiligte werde für die eingesetzten Holzhacker bei Erfüllung der vorliegend vergebenen Arbeiten kein biologisch abbaubares Hydrauliköl verwenden. Ein Gutachten bezüglich des bis anhin verwendeten Öls erübrigt sich somit. Wenn die Vergabebehörde keine schlechtere Bewertung erteilte, bzw. eine solche als ungerechtfertigt bezeichnet, ist dies nach dem Gesagten nachvollziehbar und lag in ihrem Ermessen. Insgesamt erwiesen sich damit die Rügen der Beschwerdeführerin als unbegründet. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§§ 70 und 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Auch die Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung: Mit der Erstattung der Beschwerdeantwort ist sie im Wesentlichen ihrer Begründungspflicht nachgekommen (vgl. § 38 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Ein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG ist nicht ersichtlich. 6. Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Demgemäss erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 6. Mitteilung an … |