Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2018.00706

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 24. Januar 2019

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, c/o NUK Urdorf,

vertreten durch MLaw B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Eingrenzung (G.-Nr. GI180198-L),

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren … 1977, von Algerien, wurde mit Verfügung vom 2. Juni 2016 des Migrationsamts des Kantons Zürich für zwei Jahre bis zum 2. Juni 2018 auf das Gemeindegebiet Uster eingegrenzt. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2016 wurde die Verfügung vom 2. Juni 2016 aufgehoben und eine Eingrenzung auf das Gemeindegebiet Urdorf ebenfalls bis zum 2. Juni 2018 verfügt.

Mit Verfügung vom 16. Juli 2018 ordnete das Migrationsamt des Kantons Zürich gegen A eine erneute Eingrenzung auf das Gemeindegebiet Urdorf für ein weiteres Jahr an.

II.  

Dagegen gelangte A mit Beschwerde vom 16. August 2018 an das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 27. September 2018 ab.

III.  

Gegen diesen Entscheid erhob A am 1. November 2018 Beschwerde am Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, eventualiter die Aufhebung von Disp.-Ziff. 1 des vorinstanzlichen Urteils und ihm zu verbieten, das Bezirksgebiet Dietikon zu verlassen, subeventualiter die Aufhebung von Disp.-Ziff. 1 des vorinstanzlichen Urteils und sämtliche Anwalts- und Rechtsberatungstermine ohne Ausnahmebewilligung zu gestatten. In prozessualer Hinsicht beantragte A aufschiebende Wirkung, unentgeltliche Rechtspflege und eine unentgeltliche Rechtsbeiständin sowie eine Parteientschädigung.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete mit Eingabe vom 8. November 2018 auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte am 14. November 2018 die Abweisung der Beschwerde. A liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.  

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG werden von der Einzelrichterin oder vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.  

2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Ausreise nach Algerien nicht möglich und die Eingrenzung somit von vornherein kein geeignetes Mittel darstelle. Zudem sei die Eingrenzung auch nicht erforderlich und nicht zumutbar, da der Rayon zu klein und die Dauer der angeordneten Massnahme von inzwischen mehr als zwei Jahren zu lange sei.

2.2 Nach Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG kann die zuständige kantonale Behörde einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen, wenn sie keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet. Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt gemäss Art. 80 Abs. 2 VZAE vor, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt, was unter anderem bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften und behördlichen Verfügungen der Fall ist.

Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG kann die zuständige kantonale Behörde einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen, wenn ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungs­entscheid vorliegt und konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person nicht innerhalb der Ausreisefrist ausreisen wird, oder sie die ihr angesetzte Frist nicht eingehalten hat.

2.3 Sowohl Art. 74 Abs. 1 lit. a und lit. b AuG sind vorliegend erfüllt. Der Beschwerdeführer ist mehrfach straffällig geworden. Er wurde mehrfach wegen Diebstahl und Hausfriedensbruch, Hehlerei sowie mehrfach aufgrund von Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz bestraft. Dadurch hat er die öffentliche Sicherheit und Ordnung beeinträchtigt. Somit ist der Tatbestand von Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG erfüllt, was der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde selbst einräumt.

2.4 Des Weiteren ist auch Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt. Der Beschwerdeführer reiste von Algerien in die Schweiz ein und reichte am 24. November 2010 in der Schweiz ein Asylgesuch ein. Mit Entscheid des Bundesamts für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) vom 23. Dezember 2010 wurde auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten und der Beschwerdeführer aufgefordert, die Schweiz nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids zu verlassen. Dieser Entscheid erwuchs am 4. Januar 2011 in Rechtskraft. Der Beschwerdeführer galt vom 20. Dezember 2013 bis zur erneuten Einreise aus Deutschland in die Schweiz am 11. Februar 2014 als "untergetaucht" bzw. verschwunden. Der Beschwerdeführer hat des Weiteren wiederholt behördlichen Aufforderungen, die Schweiz in Nachachtung des rechtskräftigen Wegweisungsentscheids zu verlassen, keine Folge geleistet und mit seinem Verhalten die Papierbeschaffung erschwert. Mit Wegweisungsverfügung vom 6. Dezember 2017 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, die Schweiz selbständig zu verlassen. Gleichentags stellte das Migrationsamt einen Antrag für die Anordnung der Ausschaffungshaft beim Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, welchen dieses bewilligte und das Verwaltungsgericht auch bestätigte.  Somit liegen sowohl ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid als auch die Nichteinhaltung der angesetzten Frist zur Ausreise durch den Beschwerdeführer vor, was dieser auch in seiner Beschwerde selbst einräumt.

2.5 Zweck der Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG ist es, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren, sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung sicherzustellen (vgl. Andreas Zünd, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka, Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 74 AuG N. 5). Da die Eingrenzung ein milderes Mittel zum ausländerrechtlich begründeten Freiheitsentzug darstellt, darf sie wie diese eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten. Sie kann daher ebenfalls dazu dienen, die spontane Ausreise der ausländischen Person zu fördern (BGE 144 II 16 E. 4.2 f.).

Gemäss der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht auch dann ein grundlegendes rechtsstaatliches Interesse daran, dass rechtskräftige Wegweisungsverfügungen verfolgt werden, wenn ein zwangsweiser Vollzug der Wegweisung nicht möglich ist. Die Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG ist damit erst dann untauglich zur Erreichung ihres Zwecks, wenn sowohl die Ausschaffung als auch die freiwillige Ausreise objektiv unmöglich sind (BGE 144 II 16 E. 4.7.2 und 4.8).

2.6 Zwischen der Schweiz und Algerien besteht ein im Jahr 2007 in Kraft getretenes Rückübernahmeabkommen. In dessen Rahmen können zwar bis anhin keine Sonderflüge durchgeführt werden, Ausschaffungen auf Linienflügen sind jedoch möglich (vgl. die Stellungnahme des Bundesrates zur Motion Nr. 16.3109 betreffend das "Rückübernahmeabkommen mit Algerien, der Dominikanischen Republik, Marokko und Tunesien abschliessen!", abrufbar unter https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft? AffairId=20163109, zuletzt besucht am 20. Januar 2019). Somit ist für algerische Staatsangehörige eine Rückkehr in ihre Heimat nicht nur auf freiwilliger Basis möglich und es lässt sich deshalb nicht sagen, eine Ausschaffung sei nicht möglich (vgl. auch VGr, 22. August 2017, VB.2017.00052, E. 2.3). Vielmehr ist der zwangsweise Vollzug der Ausschaffung bisher nicht nur an der bisher mangelnden Anerkennung des Beschwerdeführers durch die algerischen Behörden, sondern zu grossen Teilen auch an seiner mangelnden Kooperation bezüglich Papierbeschaffung gescheitert. Insbesondere hat der Beschwerdeführer nicht angegeben, wo bei seinen Verwandten sich seine Identitätskarte oder Geburtsurkunde befinde oder wie diese Dokumente ausfindig gemacht werden könnten. Des Weiteren bestehen vorliegend keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die freiwillige Ausreise nach Algerien objektiv unmöglich wäre. Die Eingrenzung erscheint damit entgegen der Ausführungen des Beschwerdeführers gestützt auf die oben zitierte Rechtsprechung als geeignetes Mittel zur Zweckerreichung.

2.7 Schliesslich ist zu prüfen, ob die Eingrenzung erforderlich ist und das öffentliche Interesse an der Eingrenzung das gegenteilige Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Massnahme überwiegt. Die Eingrenzung darf nicht über das Erforderliche hinausgehen, was insbesondere bei der Festlegung der Grösse des Rayons und der Dauer der Eingrenzung zu berücksichtigen ist. Mit anderen Worten haben Zweck und Mittel in einem vernünftigen Verhältnis zueinander zu stehen (VGr, 13. Oktober 2016, VB.2016.00538, E. 3.4 mit Hinweisen).

2.8 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Eingrenzung sei zunächst in örtlicher Hinsicht nicht erforderlich, da es mildere Mittel als die vorgesehene Eingrenzung auf das Gemeindegebiet Urdorf gäbe. Ausserdem sei auch die Zweck-Mittel-Relation der Eingrenzung in örtlicher Hinsicht nicht gewahrt, da der Beschwerdeführer in Urdorf nicht Halal einkaufen und die Moschee in Schlieren nicht aufsuchen könne.

2.8.1 Vorliegend fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz vielfach straffällig wurde, in erster Linie bezüglich Diebstahl, Hausfriedensbruch, Hehlerei und bezüglich Verstössen gegen ausländerrechtliche Vorschriften (vgl. vorne E. 2.3). … Das Obergericht des Kantons Zürich sprach ihn zudem mit Urteil vom 3. Juli 2018 nebst anderen Delikten des Diebstahls und des Hausfriedensbruchs schuldig und bestrafte ihn mit sieben Monaten Freiheitsstrafe. Damit besteht zweifellos ein erhebliches öffentliches Interesse an der Eingrenzung des Beschwerdeführers.

2.8.2 Die Gemeinde Urdorf weist eine Fläche 7,62 km² auf, zählt knapp 10'000 Einwohner und verfügt über die für die Befriedigung des Grundbedarfs nötigen Einkaufsgeschäfte sowie weitere Infrastruktureinrichtungen. Sodann besteht für zwingende Reisen ausserhalb des Rayons die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung. Dabei hat die zuständige Behörde auf begründetes Gesuch hin gewisse Reisen grundsätzlich zu bewilligen, soweit die entsprechenden Grundbedürfnisse nicht sachgerecht und grundrechtskonform im bezeichneten Rayon selber abgedeckt werden können (vgl. BGr, 1. April 2016, 2C_830/2015, E. 5.2; BGr, 5. November 2012, 2C_1044, E. 3.3). Die in der Beschwerde eventualiter beantragte Anpassung der Eingrenzungsverfügung, wonach es dem Beschwerdeführer zu gestatten sei, neben Arztbesuchen auch Anwalts- und Rechtsberatungstermine ohne Ausnahmebewilligung wahrzunehmen, ist im Hinblick darauf nicht notwendig.

Zudem ist es dem Beschwerdeführer zuzumuten, seine sozialen Kontakte in der Gemeinde Urdorf oder mittels Einholung einer entsprechenden Ausnahmebewilligung (auch in religiöser Hinsicht für Besuche der Moschee in Schlieren) zu pflegen. Das diesbezügliche Interesse des Beschwerdeführers, diese Tätigkeiten ausserhalb der Gemeinde Urdorf bzw. im Bezirk Dietikon bzw. in Schlieren ausüben zu können, überwiegt das entgegenstehende öffentliche Interesse jedenfalls nicht.

2.8.3 Insgesamt greift die Eingrenzung in räumlicher Hinsicht zwar erheblich in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers ein. Dennoch ist – insbesondere mit Blick auf seine vielfache Straffälligkeit – ein überwiegendes öffentliches Interesse an der verfügten Eingrenzung auf die Gemeinde Urdorf zu bejahen (vgl. VGr, 21. Dezember 2017, VB.2017.00417, E. 2.7.2; 27. Februar 2017, VB.2016.00689, E. 2.6.4). Demnach ist der beschwerdeführerische Eventualantrag betreffend die Erweiterung des Rayons ebenfalls abzulehnen.

2.9 Schliesslich steht unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit vorliegend auch die Zeitdauer der Eingrenzung zur Debatte. Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 2. Juni 2016 des Migrationsamts des Kantons Zürich für zwei Jahre bis zum 2. Juni 2018 auf das Gemeindegebiet Uster eingegrenzt. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2016 wurde die Verfügung vom 2. Juni 2016 aufgehoben und eine Eingrenzung auf das Gemeindegebiet Urdorf ebenfalls bis zum 2. Juni 2018 verfügt. Mit Verfügung vom 16. Juli 2018 ordnete das Migrationsamt des Kantons Zürich gegen den Beschwerdeführer eine erneute Eingrenzung auf das Gemeindegebiet Urdorf für ein weiteres Jahr an. Der Beschwerdeführer beanstandet, nach der bereits angeordneten zweijährigen Eingrenzung sei eine nochmalige einjährige Eingrenzung nicht zulässig, da gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit nur eine Eingrenzung von zwei Jahren angeordnet werden könne.

2.9.1  Besteht kein schwerwiegendes öffentliches Interesse an der Eingrenzung und war der Betroffene erreichbar, so bestehen vorbehältlich einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse nach Ablauf einer zweijährigen Eingrenzung vermutungsweise Zweifel an der Verhältnismässigkeit einer Verlängerung (VGr, 13. Oktober 2016, VB.2016.00538 E. 4; vgl. auch VGr. 24. Oktober 2017, VB.2017.00033, E. 2.4.4); dies auch vor dem Hintergrund, dass mehrjährige Eingrenzungen laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf unabsehbare Zeit erhalten bleiben können (vgl. BGr, 24. Mai 2011, 6B_808/2011, E. 1.3; BGr, 13. Juli 1995, 2A.193/1995 E. 2c; vgl. auch Tarkan Göksu, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 74 N. 7, 17, letzter Abschnitt; Walter Kälin, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, AJP 1995, S. 835 ff., 853).

2.9.2 Dem Beschwerdeführer ist zwar beizupflichten, dass Eingrenzungen von mehr als zwei Jahren im Sinn der oben genannten Rechtsprechung grundsätzlich problematisch sein können. Im vorliegenden Einzelfall handelt es sich jedoch nicht um eine der oben genannten Konstellationen. Der Beschwerdeführer ist vielfach straffällig geworden, zuletzt im Jahr 2018. Damit besteht ein hohes öffentliches Interesse an Zwangsmassnahmen gegenüber dem Beschwerdeführer. Des Weiteren hat sich der Beschwerdeführer wiederholt nicht an behördliche Anweisungen gehalten und war auch wiederholt unbekannten Aufenthalts, galt als "untergetaucht" bzw. nicht erreichbar. Schliesslich fallen keine besonderen Umstände zugunsten des Beschwerdeführers, wie allfällige besondere Familienverhältnisse, welche in der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen wären, ins Gewicht (vgl. hierzu z.B. VGr, 24. Oktober 2017, VB.2017.00033, E. 2.4.4). Es liegen somit Verhältnisse vor, welche es rechtfertigen, die Eingrenzung für ein weiteres Jahr zu verlängern. Allerdings ist an dieser Stelle nochmals darauf hinzuweisen, dass gemäss vorherrschender Rechtsprechung des Bundesgerichts und Lehre eine Eingrenzung nicht auf unabsehbare Zeit erhalten bleiben kann (BGr, 24. Mai 2011, 6B_808/2011, E. 1.3; BGr, 13. Juli 1995, 2A.193/1995 E. 2c).

2.10 Insgesamt erweist sich die verfügte Eingrenzung damit als verhältnismässig. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

3.  

Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Begehren des Beschwerdeführers um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

4.  

4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Da die Verfahrenskosten jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit offensichtlich uneinbringlich wären, sind sie abzuschreiben, womit sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Entsprechend seinem Unterliegen ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen.

4.2 Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes und seine Beschwerde war nicht offensichtlich aussichtslos. In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen im Zusammenhang mit der neuen Praxis der Migrationsbehörde war der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertreterin angewiesen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegesetz des Kantons Zürich (VRG), 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 80 f.). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher gutzuheissen und dem Beschwerdeführer antragsgemäss MLaw B als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. Dieser ist Frist zur Einreichung der Rechnung anzusetzen.

Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG). Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      80.--     Zustellkosten,
Fr. 1'080.--     Total der Kosten.

3.    Die Kosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.    Dem Beschwerdeführer wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und in der Person von MLaw B eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung an …