Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2018.00792

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 13. Juni 2019

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

 

 

 

In Sachen

 

 

Zürcher Heimatschutz ZVH,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

1.1  A,

 

1.2  B, 

 

2.    Baubehörde Illnau-Effretikon, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Beschluss vom 3. April 2018 erteilte die Baubehörde der Stadt Illnau-Effretikon A und B die baurechtliche Bewilligung für den Umbau und die Sanierung des Wohnhauses mit Scheune Assek.-Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der D-Strasse 03 in Agasul, Illnau-Effretikon.

II.  

Hiergegen erhob der Zürcher Heimatschutz ZVH (ZVH) am 29. Juni 2018 Rekurs beim Baurekursgericht und beantragte unter Kosten und Entschädigungsfolgen die Aufhebung der Baubewilligung sowie die Vereinigung mit dem Rekursverfahren R3.2018.00046.

Auf den Rekurs trat das Baurekursgericht mit Entscheid vom 7. November 2018 nicht ein, wobei ein abweichender Minderheitsantrag auf Eintreten zu Protokoll gegeben wurde.

III.  

Am 7. November 2018 erhob der ZVH Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, den angefochtenen Entscheid unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an das Baurekursgericht zurückzuweisen. Eventualiter seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Baubehörde der Stadt Illnau-Effretikon zu auferlegen.

Das Baurekursgericht beantragte am 17. Dezember 2018 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 7. Januar 2019 liessen sich A und B vernehmen und beantragten, die Beschwerde abzuweisen. Zudem beantragten sie, die Reihenfolge der Beschwerdegegner entsprechend den früheren Akten umzukehren bzw. die erfolgte Umstellung zu begründen. Mit Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2019 beantragte die Baubehörde Illnau-Effretikon die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers. Zudem stellte sie den Antrag, dass ihr sämtliche weiteren Eingaben des Beschwerdeführers zur Kenntnis- bzw. Stellungnahme zuzustellen seien. Der ZVH hielt mit Eingabe vom 21. Februar 2019 an seinen Anträgen fest. A und B sowie die Baubehörde Illnau-Effretikon verzichteten auf eine weitere Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.

2.  

2.1 Der Beschwerdeführer bringt zur Hauptsache sinngemäss vor, dass die Vorinstanz zu Unrecht nicht auf seinen Rekurs eingetreten sei, da sein Gesuch um Zustellung des baurechtlichen Entscheids und seine Rekurserhebung rechtzeitig erfolgt seien.

2.2 Das streitbetroffene Vorhaben war am 8. April 2016 ohne Hinweis auf die Inventarisierung des unter der Objekt-Nr. BA0086 im kommunalen Schutzinventar verzeichneten Gebäudes Assek.-Nr. 01 im kantonalen Amtsblatt publiziert worden. Erst mit Schreiben vom 22. Mai 2018 forderte der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner 2 auf, ihm den baurechtlichen Entscheid betreffend das Bauprojekt D-Strasse 03, 8308 Agasul, zuzustellen, was mit Schreiben vom 28. Mai 2018 erfolgte.

2.3 Wer im baurechtlichen Verfahren Ansprüche geltend machen will, hat laut § 315 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) innert 20 Tagen seit der öffentlichen Bekanntmachung bei der örtlichen Baubehörde schriftlich die Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu verlangen. Wer den baurechtlichen Entscheid nicht rechtzeitig verlangt, hat gemäss § 316 Abs. 1 PBG das Rekursrecht verwirkt. Diese Verwirkungsfrist beginnt jedoch nicht zu laufen, wenn die Publikation dergestalt qualifiziert mangelhaft ist, dass ein Dritter auch bei Anwendung durchschnittlicher Aufmerksamkeit und trotz angemessener Sorgfalt den Mangel nicht erkennen kann und dadurch davon abgehalten wird, rechtzeitig die Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu verlangen (BEZ 2007 Nr. 9 E. 2.5; VGr, 18. November 2009, VB.2009.00361, E. 1 f.). Ein solch qualifizierter Mangel liegt vor, wenn das Baugesuch ein inventarisiertes Objekt betrifft und im Rahmen der amtlichen Publikation nicht auf die Inventarzugehörigkeit hingewiesen wird (VGr, 16. Januar 2013, VB.2012.00594, E. 3.2.2; 21. März 2012, VB.2011.00652, E. 3.2).

2.4 Die Feststellung der Vorinstanz, dass die amtliche Publikation der streitbetroffenen Baubewilligung aufgrund des fehlenden Hinweises auf die Inventarisierung der Baute qualifiziert fehlerhaft war, womit die Verwirkungsfrist gemäss § 315 Abs. 1 PBG für den Beschwerdeführer zunächst nicht zu laufen begonnen hat, wird von der Beschwerdegegnerschaft zurecht nicht in Frage gestellt.

3.  

3.1 Strittig ist aber, ob der Beschwerdeführer innert angemessener Frist den baurechtlichen Entscheid nach § 315 Abs. 1 PBG verlangt und nach § 338b Abs. 1 lit. a PBG dagegen Rekurs erhoben hat, oder ob seine Anfechtungsbefugnis verwirkt ist.

3.2 Der Beschwerdeführer legt dar, dass ein Vorstandsmitglied anlässlich seiner Vorstandssitzung vom 11. April 2018 – als der Rekurs gegen einen am 16. März 2018 im Amtsblatt publizierten, das streitbetroffene Vorhaben beschlagenden Schutzvertrag beschlossen wurde – bemerkt habe, dass das Baugesuch bezüglich des streitbetroffenen Vorhabens bereits im Jahr 2016 ausgeschrieben worden war, ohne dass der Beschwerdeführer den baurechtlichen Entscheid bestellt habe. Es sei erwähnt worden, dass bei diesem Projekt eine Baubewilligung erfolgt sei; sie habe dem Vorstand des Beschwerdeführers aber nicht vorgelegen. Dieser sei davon ausgegangen, die Frist zur Anfechtung verpasst zu haben. Er habe daher die Anfechtung des Schutzvertrags beschlossen. In der Folge habe der Präsident des Beschwerdeführers seine Geschäftsstelle angewiesen, den Ursachen und Umständen der eigenen Fehlleistung nachzugehen. Diese habe mit Hilfe des technischen Dienstes des Amtsblattes Nachforschungen angestellt. Am 11. Mai 2018 sei der Präsident des Beschwerdeführers von seiner eigenen Geschäftsstelle über die Mangelhaftigkeit der Ausschreibung orientiert worden.

3.3  

3.3.1 Das Bundesgericht hat für den Beginn des Fristenlaufs sowie die Verwirkung der Anfechtungsbefugnis für Drittbetroffene bei einem Eröffnungsmangel – gestützt auf die Grundsätze der Rechtssicherheit und von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV]) – Leitlinien aufgestellt.

Derjenige, der aus einer nicht offiziellen Quelle Kenntnis von einem ihn berührenden Entscheid erlangt, muss nicht generell innert gesetzlicher Frist seit dieser Kenntnisnahme ein Rechtsmittel ergreifen. Er darf aber nicht einfach untätig bleiben, wobei es auf die jeweiligen Umstände ankommt (BGr, 6. März 2013, 1C_150/2012, E. 2.3; BGE 102 Ib 91 E. 3 S. 94; vgl. auch Arnold Marti, Urteilsbesprechung 1C_150/2012, ZBl 115/2014, S. 324–331, S. 329). Mit der Zeit tritt das Rechtsschutzinteresse gegenüber jenem der Rechtssicherheit in den Hintergrund. Welcher der beiden Gesichtspunkte den Vorrang verdient, ist aufgrund einer Interessenabwägung zu beurteilen (BGr, 6. März 2013, 1C_150/2012, E. 2.3; BGr, 14. März 1984, P.883/1983, ZBl 85/1984, S. 427 E. 4). Schnelles Handeln ist mit Blick auf den Grundsatz der Rechtssicherheit dann erforderlich, wenn der Entscheid in der Sache dringlichen Charakter hat, oder wenn er bereits von einem anderen Verfahrensbeteiligten angefochten wurde (BGr, 31. Dezember 1993, ZBl 95/1994, S. 530 E. 2a).

Wann eine Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt, ist nach dem Grundsatz von Treu und Glauben im Einzelfall zu bestimmen (BGr, 6. März 2013, 1C_150/2012, E. 2.3). Sie kann grundsätzlich erst dann zu laufen beginnen, wenn der Betroffene im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung seiner Rechte wesentlichen Elemente ist (BGE 102 Ib 91 E. 3 S. 94; vgl. BGE 144 IV 57 E. 2.3.2 S. 63). Der Betroffene hat darum besorgt zu sein, das Dispositiv und die Begründung des Entscheids zu erfahren, um sich über die Ergreifung eines Rechtsmittels zu entschliessen. Unterlässt er dies, beginnt für ihn die Rechtsmittelfrist zur Anfechtung des Entscheids ab dem Tag zu laufen, an dem er bei der Vornahme der zumutbaren Schritte vom Entscheid und seiner Begründung hätte Kenntnis nehmen können (BGr, 11. Januar 2018, 1C_256/2017, E. 2.1).

3.3.2 Das Verwaltungsgericht hielt wiederholt fest, dass sich die zur ideellen Verbandsbeschwerde berechtigten Organisationen bei qualifiziert mangelhafter Publikation um die nachträgliche Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu bemühen haben, sobald ihnen der Entscheid oder zumindest sein wesentlicher Inhalt bekannt ist oder bei der nach den Umständen zu erwartenden Sorgfalt bekannt sein müsste (VGr, 16. Januar 2013, VB.2012.00594, E. 3.5.1; 18. November 2009, VB.2009.00361, E. 2.1).

Das Gericht erachtete die 20-tägige gesetzliche Frist von § 315 Abs. 1 PBG zur Anforderung des baurechtlichen Entscheids in einem Fall für relevant, in dem bereits mit der Bauausführung begonnen worden war, wobei die Frist ohnehin nicht überschritten war (VGr, 3. November 2010, VB.2010.00334, E. 2.5). In einem anderen Fall erwog es, dass die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin nicht drei Monate zuwarten dürfe, um sich gegen die unvollständige Publikation eines Unterschutzstellungsbeschlusses zur Wehr zu setzen; ohnehin hatte die Beschwerdeführerin fälschlicherweise um erneute Publikation des Unterschutzstellungsbeschlusses ersucht, statt seine Zustellung zu verlangen (VGr, 18. November 2009, VB.2009.00361, E. 2.2.3 f.). Im Entscheid VB.2009.00057 entschied das Verwaltungsgericht, dass die Beschwerdeführerin nach Kenntnis über ein bereits erfolgtes Bauvorhaben nicht über sechs Monate zuwarten konnte, um bei der Baubewilligungsbehörde vorstellig zu werden. Es betrachtete die "nützliche Frist" als überschritten und das Rekursrecht damit als verwirkt (VGr, 20. Mai 2009, VB.2009.00057, E. 4).

3.4 Die angemessene Anfechtungsfrist bemisst sich für den Beschwerdeführer vorliegend unter Berücksichtigung der konkreten Umstände ab dem Zeitpunkt seiner Kenntnis vom Vorliegen des Bauentscheids. Es kann nach dem Gesagten nicht allein auf die gesetzlichen Fristen (§ 315 Abs. 1 PBG, § 22 Abs. 1 VRG) ankommen; dies wäre mit dem Grundsatz, dass den Parteien aus einem Eröffnungsmangel keine Nachteile erwachsen dürfen, unvereinbar (vgl. BGE 102 Ib 91 E. 3 S. 94).

Hatte der Beschwerdeführer als Drittbetroffener keine Kenntnis vom Eröffnungsmangel – und musste bei der im konkreten Fall zu erwartenden Sorgfalt davon auch keine Kenntnis haben – so ist dies zu berücksichtigen. Bis zu seinem Wissen bzw. Wissenmüssen vom Eröffnungsmangel – solange er davon ausgehen darf, dass keine Anfechtungsmöglichkeit mehr besteht – kann von ihm nicht verlangt werden, das Dispositiv und die Begründung des Entscheids in Erfahrung zu bringen. Es kann dem Beschwerdeführer dann unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben kein Vorwurf gemacht werden, dass er dem Gemeinwesen scheinbar zwecklose Bemühungen erspart.

3.5 Der Beschwerdeführer hat gemäss seinen plausibel erscheinenden Darlegungen am 11. April 2018 – aus nicht offizieller Quelle – vom Vorliegen des streitbetroffenen Bauentscheids Kenntnis erhalten (vgl. E. 3.2). Die Ausführungen des Beschwerdeführers, er sei von einer korrekten Publikation ausgegangen und habe zunächst einen eigenen Fehler angenommen, sind entgegen den Ausführungen des Beschwerdegegners 2 nachvollziehbar. Nach eigenen Angaben war der Beschwerdeführer am 11. Mai 2018 über den Eröffnungsmangel im Bilde. Aus der von ihm zu den Akten der Vorinstanz eingereichten E-Mail geht hervor, dass die Geschäftsstelle an diesem Tag den Präsidenten des Beschwerdeführers über die unterlassene Erwähnung der Inventarisierung im amtlichen Publikationstext informierte. Es bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Beschwerdeführer früher von der Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung Kenntnis erlangt hatte.

3.6 Der Beschwerdeführer hätte die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung auch nicht früher erkennen müssen.

3.6.1 Die Vorinstanz führte aus, dass der amtliche Publikationstext mit Hilfe der seit dem 1. September 2018 aufgeschalteten Homepage des Amtsblattes online (www.amtsblatt.zh.
ch) abrufbar sei. Dies ist zwar korrekt (etwa über den Pfad: www.amtsblatt.zh.ch > Startseite > Ältere Ausgaben > 8. April 2016). Über die Möglichkeiten des Beschwerdeführers, sich im April bzw. Mai 2018 zu informieren, ist damit freilich nichts ausgesagt. Wie es sich damit verhielt, wird von der Vorinstanz denn auch ausdrücklich offengelassen, da sich dies nicht mehr nachvollziehen lasse. Gemäss der Darlegung des Beschwerdeführers war die über zwei Jahre zurückliegende Ausschreibung im allgemein zugänglichen Amtsblatt-Archiv bereits gelöscht. Die niederschwellige Möglichkeit, das digitale Archiv des Amtsblattes aufzurufen, bleibt vorliegend somit ohne Folgen. Sie wird allenfalls in künftigen Fällen zu berücksichtigen sein.

3.6.2 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erscheint es im Übrigen nicht plausibel, dass der Beschwerdeführer gehalten gewesen wäre, den amtlichen Publikationstext über den Beschwerdegegner 2, statt – wie von ihm dargelegt – mittels der Inanspruchnahme der technischen Dienste des Amtsblattes anzufordern.

3.7 Der Beschwerdeführer war bis zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Eröffnungsmangels am 11. Mai 2018 somit tatsächlich irregeführt. Dennoch ist er nicht untätig geblieben. Mit der Inanspruchnahme der technischen Dienste des Amtsblattes hat er Schritte ergriffen, um den Sachverhalt abzuklären. Mit welcher Intention dies geschah, ist – entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners 2 – nicht wesentlich. Angesichts der in E. 3.5 f. genannten Umstände erscheint die Dauer der Abklärungen noch angemessen.

3.8 Erst mit dem Wissen über die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung am 11. Mai 2018 war der Beschwerdeführer im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung seiner Rechte wesentlichen Elemente.

Ab diesem Zeitpunkt wurde die gesetzliche 20-tägige Frist nach § 315 Abs. 1 PBG eingehalten. Der Beschwerdeführer forderte den Bauentscheid am 22. Mai 2018 und damit – unter Berücksichtigung des Pfingstmontags – innert einer Frist von 10 Tagen an. Ebenso wurde die 30-tägige Rekursfrist nach § 22 Abs. 1 PBG eingehalten. Die Rekurserhebung beim Baurekursgericht erfolgte am 29. Juni 2018 innert einer Frist von 28 Tagen ab Zustellung des Bauentscheids am 1. Juni 2018.

3.9 Dem Grundsatz der Rechtssicherheit kommt vorliegend nicht ein derart hohes Gewicht zu, dass der Irrtum des Beschwerdeführers unberücksichtigt bleiben müsste. Der Baubeginn war unstreitig noch nicht erfolgt (anders verhielt es sich etwa in BGr, 6. März 2013, 1C_150/2012, E. 2.5); der Schutzvertrag war zum Zeitpunkt der Rekurserhebung durch den Beschwerdeführer noch Gegenstand eines gesonderten Rechtsmittelverfahrens. Ebenso wenig war in der Sache selbst ein durch eine weitere Person angestossenes Rechtsmittelverfahren am Laufen.

3.10 Der Beschwerdeführer hat den baurechtlichen Entscheid innert angemessener Frist angefordert und rechtzeitig Rekurs erhoben.

Damit erübrigt sich die Auseinandersetzung mit der Frage, ob sich das nachträgliche, am 22. Mai 2018 gestellte Gesuch um Zustellung des baurechtlichen Entscheids auch als Wiederherstellungsgesuch im Sinn von § 12 Abs. 2 VRG betrachten liesse.

4.  

Die Vorinstanz ist auf den Rekurs zu Unrecht nicht eingetreten. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz ist aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Bei diesem Ergebnis ist auf den Eventualantrag, dass die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens aus Billigkeitsgründen dem Beschwerdegegner 2 aufzuerlegen seien, nicht weiter einzugehen. Über die Verlegung der Rekurskosten wird das Baurekursgericht im neuen Rechtsgang zu entscheiden haben.

Mit Blick auf das entsprechende Vorbringen der privaten Beschwerdegegnerschaft ist klarzustellen, dass die Reihenfolge, in der die Beschwerdegegner genannt werden, im Ermessen der einzelnen Instanzen liegt. Damit sind – in materieller Hinsicht wie auch in Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen – keine Vor- oder Nachteile verbunden.

5.  

5.1 Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGE 137 V 210 E. 7.1). Demgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner 2 zur Hälfte und der privaten Beschwerdegegnerschaft zu je einem Viertel aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

5.2 Die private Beschwerdegegnerschaft ist überdies zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zur hälftigen Ausrichtung einer Parteientschädigung an den Beschwerdeführer zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

Stehen sich Private mit gegensätzlichen Begehren gegenüber, trifft die Amtsstelle nach § 17 Abs. 3 VRG grundsätzlich keine Entschädigungspflicht. Davon kann aber – in erster Linie – nach dem Verursacherprinzip oder aus Billigkeitserwägungen abgewichen werden (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 17 N. 99). Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer 2, dessen Eröffnungsfehler die Ursache für das vorliegende Verfahren darstellt, die Hälfte der Parteientschädigung aufzuerlegen.

Als angemessen erscheint eine Parteientschädigung von total Fr. 1'000.-.

6. Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die vorliegende Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Baurekursgerichts vom 7. November 2018 aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen an das Baurekursgericht zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.   150.--     Zustellkosten,
Fr. 2'150.--     Total der Kosten.

3.    Die Kosten werden der privaten Beschwerdegegnerschaft unter solidarischer Haftung zu je ¼ und dem Beschwerdegegner 2 zur Hälfte auferlegt.

4.    Die private Beschwerdegegnerschaft, je zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung, und der Beschwerdegegner 2 werden zu einer Parteientschädigung von je Fr. 500.- an den Beschwerdeführer verpflichtet (insgesamt Fr. 1'000.-), zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …