Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2018.00827

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 10. September 2019

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A

 

2.    B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Familiennachzug,

hat sich ergeben:

I.  

A. A, ein 1985 geborener Staatsangehöriger Brasiliens, reiste am 15. September 2003 in die Schweiz ein, wo ihm das Migrationsamt des Kantons Zürich im April 2004 im Rahmen des Familiennachzugs eine zuletzt bis 30. September 2013 verlängerte Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Mutter erteilte. Aus einer vierjährigen Beziehung mit einer aus D stammenden Schweizerin hat er eine 2008 geborene Tochter.

B. Am 23. Dezember 2009 bestrafte die Staatsanwaltschaft See/Oberland A wegen Hehlerei mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 70.- sowie einer Busse von Fr. 500.-. Der Vollzug der Geldstrafe wurde bedingt aufgeschoben, wobei A noch während der auf zwei Jahre angesetzten Probezeit erneut delinquierte. Das Obergericht des Kantons E verurteilte ihn am 14. Juni 2012 wegen mehrfacher sexueller Nötigung und Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren; der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt aufgeschoben. Gleichzeitig widerrief es den mit Strafbefehl vom 23. Dezember 2009 gewährten bedingten Strafvollzug und erklärte die Geldstrafe für vollstreckbar. Mit Verfügung vom 16. September 2014 lehnte es das Migrationsamt ab, die Aufenthaltsbewilligung von A zu verlängern, und ordnete an, er müsse das schweizerische Staatsgebiet bis 17. November 2014 verlassen. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. April 2015 (VB.2015.00053 [nicht unter www.vgrzh.ch]) sowie letztinstanzlich vom Bundesgerichts am 28. April 2016 (2C_451/2015) aus der Schweiz weggewiesen. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) erliess am 8. Juni 2016 eine zehnjährige Einreisesperre gegen A, gültig bis 5. Juni 2026. Dieser reiste am 30. Juni 2016 in sein Heimatland aus.

C. Am 7.  September 2016 heiratete A in Brasilien seine langjährige Schweizer Freundin B, geboren 1995, und ersuchte am 30. Juni, 4. August sowie 9. November 2017 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Das Migrationsamt lehnte die Nachzugsgesuche am 8. Mai 2018 ab.

II.

Hiergegen rekurrierten A und seine Ehefrau am 13. Juni 2018 bei der Sicherheitsdirektion und beantragten die Gutheissung des Familiennachzugsgesuchs. Die Sicherheitsdirektion wies das Rechtsmittel am 23. November 2018 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 27. Dezember 2018 beantragten A und B dem Verwaltungsgericht, unter Entschädigungsfolge sei das Familiennachzugsgesuch gutzuheissen, eventualiter sei das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts an das Migrationsamt zurückzuweisen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 15. Januar 2019 auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. A leistete die ihm auferlegte Kaution von Fr. 2'060.- fristgerecht.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) hat der ausländische Ehegatte einer Schweizer Bürgerin Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, wenn er mit seiner Ehefrau zusammenwohnt; der Anspruch entfällt, falls ein Widerrufsgrund gemäss Art. 63 AIG vorliegt (Art. 51 Abs. 1 lit. b AIG). Einen solchen setzt die ausländische Person unter anderem, wenn sie "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe" verurteilt worden ist (Art. 62 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. a AIG). Dies war hier der Fall: Der Beschwerdeführer wurde wegen mehrfacher sexueller Nötigung und Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

2.2 Verfügt ein Ausländer über nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt, kann es Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) verletzen, wenn ihm die Anwesenheit untersagt und damit sein Familienleben vereitelt wird (BGE 130 II 281 E. 3.1 mit Hinweisen). Der betreffende Anspruch gilt nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Abs. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit dieser gesetzlich vorgesehen ist und eine verhältnismässige Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention bzw. die diese verbindlich auslegende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte verlangt im Rahmen von Art. 8 Abs. 2 EMRK, die privaten Interessen der betroffenen Person am Verbleib im Land anhand mehrerer Kriterien zu erfassen (Schwere des Fehlverhaltens; Dauer der Anwesenheit; seit der Tat verstrichener Zeitraum; Verhalten des Betroffenen während diesem; Nationalität der beteiligten Personen; Art und Natur der familiären Bindungen; Kenntnis der Straftat bei Eingehen der Beziehung; der Familie drohende Nachteile; Qualität der sozialen, kulturellen und familiären Beziehungen zum Gast- und zum Heimatstaat). In der Folge sind die entsprechenden privaten Interessen dem öffentlichen Interesse an der Entfernung bzw. Fernhaltung der betroffenen Person gegenüberzustellen und abzuwägen (BGE 135 I 143 E. 2.1, 153 E. 2.2.1, 122 II 1 E. 2 mit Hinweisen).

2.3 Eine strafrechtliche Verurteilung verunmöglicht die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung grundsätzlich nicht ein für alle Mal, doch darf das neue Bewilligungsgesuch nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGr, 17. Mai 2018, 2C_935/2017, E. 4.3.1). Soweit die betroffene Person, gegen die eine Entfernungsmassnahme ergriffen wurde, weiterhin in den Kreis der nach Art. 42 ff. AIG nachzugsberechtigten Personen fällt und es ihren hier anwesenden nahen Angehörigen unzumutbar ist, ihr in die Heimat zu folgen und dort das Familienleben zu pflegen, ist eine Neubeurteilung angezeigt, falls sie sich bewährt und für eine angemessene Dauer in ihrer Heimat klaglos verhalten hat, sodass eine Integration in die hiesigen Verhältnisse nunmehr absehbar erscheint und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigt werden kann. Das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr verliert an Bedeutung, soweit die Entfernungsmassnahme gegen die fehlbare Person ergriffen, durchgesetzt und für eine der Schwere der Tat angemessene Zeitdauer aufrechterhalten wurde (vgl. BGr, 28. November 2017, 2C_736/2017, E. 3.3, und 12. Dezember 2014, 2C_1224/2013, E. 5.1.1).

Wann die Neubeurteilung zu erfolgen hat, bestimmt sich aufgrund der Umstände im Einzelfall (BGr, 24. Mai 2013, 2C_1170/2012, E. 3.5.3). Das Bundesgericht berücksichtigt dabei, dass die Regelhöchstdauer des Einreiseverbots nach Art. 67 Abs. 3 AIG fünf Jahre beträgt und diese nur bei Vorliegen einer ausgeprägten Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung überschritten werden darf. Hat sich die bzw. der Betroffene seit der Rechtskraft des Widerrufs- bzw. Nichtverlängerungsentscheids und ihrer bzw. seiner Ausreise (vgl. hierzu BGr, 12. Dezember 2014, 2C_1224/2013, E. 5.1.2; BGE 130 II 493 E. 5) während fünf Jahren bewährt, ist es regelmässig angezeigt, den Anspruch auf Familiennachzug neu zu prüfen. Eine frühere Beurteilung ist möglich, soweit das Einreiseverbot von Beginn an unter fünf Jahren angesetzt worden oder eine Änderung der Sachlage eingetreten ist, die derart ins Gewicht fällt, dass ein anderes Ergebnis im Bewilligungsverfahren ernstlich in Betracht gezogen werden kann (BGr, 17. Mai 2018, 2C_935/2017, E. 4.3.2; VGr, 19. April 2017, VB.2017.00072, E. 3.2 [nicht auf www.vgrzh.ch]).

2.4 Hier sind seit Eintritt der formellen Rechtskraft des Wegweisungsentscheids am 28. April sowie der Ausreise am 30. Juni 2016 erst knapp dreieinhalb Jahre vergangen. Sodann wurde das Einreiseverbot auf zehn Jahre angesetzt. Aus dem Zeitablauf kann der Beschwerdeführer deshalb keinen Anspruch auf Neubeurteilung ableiten. Zu prüfen bleibt, ob mit dem Eheschluss mit seiner Schweizer Freundin eine derart gewichtige Änderung der Sachlage eingetreten ist, dass ein anderes Ergebnis im Bewilligungsverfahren ernstlich in Betracht gezogen werden kann und deshalb eine Neubeurteilung des rechtskräftigen Entscheids vorzunehmen ist. Das ist zu verneinen, nachdem die Beziehung des Beschwerdeführers mit der Beschwerdeführerin bereits in die Interessenabwägung des Wegweisungsentscheids einbezogen worden ist (VGr, 14. April 2015, VB.2015.00053, E. 4.2.1). Das Verwaltungsgericht erachtete die Wegweisung des Beschwerdeführers angesichts der Höhe der Strafe und des Tatverschuldens auch unter der Annahme eines gestützt auf die Beziehung zur Beschwerdeführerin bestehenden Anspruchs auf Familienleben nach Art. 8 Abs. 1 EMRK als verhältnismässig (VGr, 14. April 2015, VB.2015.00053, E. 4.2.2, 4.3 und 4.4.1), zumal der Beschwerdeführer seine heutige Ehefrau erst nach seiner Delinquenz kennengelernt hatte. Ihr sei deshalb bewusst gewesen, dass sie ihre Beziehung mit dem Beschwerdeführer allenfalls nicht in der Schweiz würde leben können (VGr, 14. April 2015, VB.2015.00053, E. 4.2.1). Das Bundesgericht schützte dieses Urteil und erwog, dass die vom Verwaltungsgericht in der Eventualbegründung vorgenommene umfassende Rechtsgüterabwägung nicht zu beanstanden sei (BGr, 28. April 2016, 2C_451/2015, E. 4). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Schweizer Freundin, mit welcher er zum Zeitpunkt der bundesgerichtlichen Wegweisung bekanntermassen seit drei Jahren eine Beziehung geführt hatte, heiratete, stellt deshalb keine hinreichend gewichtige Änderung der rechtskräftig beurteilten Sachlage dar.

Ein Anspruch auf Neubeurteilung liegt demzufolge weder aufgrund des Zeitablaufs noch wegen veränderter Situation vor. Damit ist vorliegend keine neue Interessenabwägung vorzunehmen, in welcher der Zeitablauf seit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. der wesentlich geänderte Umstand in Relation gesetzt wird zum nach wie vor bestehenden öffentlichen Interesse an der Fernhaltung (BGr, 17. Mai 2018, 2C_935/2017 E. 4.3.3). Ausführungen zur von den Beschwerdeführenden angerufenen "Reneja-Praxis", welche Gewichtungskriterien für die Interessenabwägung bei straffälligen Ehepartner(inne)n von Schweizer Bürgern/-innen beinhaltet, erübrigen sich ebenfalls bzw. diese Gesichtspunkte wurden vom Verwaltungsgericht bereits in seiner Eventualbegründung im Entscheid vom 14. April 2015 berücksichtigt.

2.5 Für die weitere Begründung kann ergänzend auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Die Ablehnung der Gesuche erweist sich als rechtmässig. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.

3.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer und der Beschwerdeführerin unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 14 N. 6, 11 und 16); eine Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 1'560.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer und der Beschwerdeführerin unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte auferlegt. Die vom Beschwerdeführer geleistete Kaution wird im Betrag von Fr. 500.- zurückerstattet.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 4 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen  Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …