Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

VB.2019.00045

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 20. März 2019

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Die 1987 geborene A, Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, ist Mutter von B (geboren 2009), D (geboren 2011) und E (geborenen 2013), ebenfalls allesamt Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina. Die beiden jüngeren Kinder stammen aus einer Beziehung zu dem damals in der Schweiz niedergelassenen Landsmann F, welchen sie am 9. Juni 2012 im gemeinsamen Heimatland heiratete. Nachdem sie am 3. Mai 2013 mit ihren drei Kindern bei ihrem Ehemann in der Schweiz Wohnsitz genommen hatte, wurden zwecks Verbleibs beim Ehemann bzw. der Mutter ihr und dem ältesten Kind Aufenthaltsbewilligungen und den beiden jüngeren Kindern Niederlassungsbewilligungen erteilt.

Der wegen Gewalt- und Verkehrsdelikten bereits vorbestrafte F wurde in der Folge erneut straffällig und vom Bezirksgericht Bülach am 18. Juli 2017 wegen gewerbsmässiger Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG), Nötigung und verschiedener Strassenverkehrsdelikte zu einer 36-monatigen Freiheitsstrafe verurteilt. Zudem häufte er Schulden von über Fr. 100'000.- an und musste diverse Male betrieben werden.

Aufgrund der wiederholten Delinquenz und Schuldenwirtschaft von F widerrief das Migrationsamt am 27. August 2018 dessen Niederlassungsbewilligung. Zugleich widerrief es die Niederlassungsbewilligungen der beiden jüngeren Kinder D und E und verweigerte die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A und deren ältestem Kind B, da sich deren Bewilligungen vom Aufenthaltsrecht von F ableiten würden. Die gesamte Familie sollte die Schweiz unverzüglich nach der Entlassung von F aus dem Strafvollzug verlassen müssen. Einem allfälligen Rekurs und dem Lauf der Rekursfrist entzog das Migrationsamt die aufschiebende Wirkung.

II.  

Den hiergegen erhobenen Rekurs hiess die Sicherheitsdirektion insoweit gut, als sie den Widerruf der Niederlassungsbewilligungen der beiden jüngeren Kinder D und E und die diesen angesetzte Ausreisefrist aufhob. Im Übrigen wies sie den Rekurs ab, soweit sie diesen nicht als gegenstandslos geworden erachtete. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie wiederum die aufschiebende Wirkung.

III.  

Hiergegen erhoben sowohl F (Verfahrens-Nr. VB.2019.00007) als auch A und deren ältestes Kind B (Verfahrens-Nr. VB.2019.00045) gesondert Beschwerde.

A und B liessen dem Verwaltungsgericht am 24. Januar 2019 beantragen, es sei der vorinstanzliche Rekursentscheid hinsichtlich der ihnen beiden verweigerten Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen aufzuheben und es seien ihre Aufenthaltsbewilligungen gestützt auf ein nacheheliches Aufenthaltsrecht, eventualiter gestützt auf einen nachehelichen Härtefall zu verlängern. Weiter wurde um die Zusprechung einer Parteientschädigung und die superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.

Mit Präsidialverfügung vom 28. Januar 2019 wurde die aufschiebende Wirkung in Bezug auf A und B wiederhergestellt.

Auf die Beschwerde von F trat das Verwaltungsgericht im separat geführten Verfahren (VB.2019.00007) am 25. Februar 2019 nicht ein, nachdem dieser innert der ihm angesetzten (Nach-)Fristen weder eine Kaution leistete noch eine verbesserte Beschwerdeschrift nachreichte.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Mit Eingabe vom 19. März 2019 reichten die Beschwerdeführenden die Kopie einer Vorladung des Bezirksgerichts Bülach betreffend Ehescheidung nach.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen ein­schliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessens­unter­schrei­tung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden allein die Aufenthaltsbewilligungen von A und B (nachfolgend: die Beschwerdeführenden), während der Widerruf der Niederlassungsbewilligungen der beiden jüngeren Kinder D und E bereits mit dem vorinstanzlichen Rekursentscheid aufgehoben und auf die Beschwerde von F in einem separat geführten Verfahren nicht eingetreten wurde.

2.  

2.1 Per 1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG) in Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG) umbenannt. Mit der Umbenennung wurden auch verschiedene Bestimmungen des früheren AuG samt dazugehörigen Ausführungsverordnungen angepasst, ohne dass hierzu im AIG selbst eine übergangsrechtliche Bestimmung aufgenommen wurde. Das Übergangsrecht bestimmt sich damit entweder nach allgemeinen Grundsätzen oder in analoger Anwendung von Art. 126 AIG. Bei Widerrufsgründen ist demnach grundsätzlich weiterhin auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem der betroffene Ausländer von der Einleitung des zum Bewilligungswiderruf führenden Verfahrens in Kenntnis gesetzt wurde (vgl. BGr, 11. November 2010, 2C_445/2010, E. 2 und BGr, 27. Mai 2010, 2C_837/2009, E. 1). Ansonsten ist analog der Regelung von Art. 126 AIG grundsätzlich auf den Gesuchszeitpunkt abzustellen.

2.2 Sowohl die Kenntnisnahme von der Einleitung des zum Bewilligungswiderruf führenden Verfahrens als auch die behauptete Aufhebung der Ehegemeinschaft erfolgte vorliegend vor dem 1. Januar 2019, weshalb grundsätzlich die altrechtlichen Bestimmungen des damaligen AuG Anwendung finden, soweit diese von der heutigen Gesetzeslage abweichen. Nachfolgend wird deshalb das altrechtliche AuG zitiert, soweit aufgrund materieller Änderungen auf die Gesetzeslage vor dem 1. Januar 2019 abzustellen ist, ansonsten die aktuelle Gesetzesabkürzung AIG Verwendung findet.

3.  

Die Beschwerdeführenden stellen vor Verwaltungsgericht nicht in Abrede, dass die Niederlassungsbewilligung des Ehemannes der Beschwerdeführerin zu widerrufen war. Strittig ist im vorliegenden Verfahren allein, ob sich die Beschwerdeführenden auf einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch oder einen nachehelichen Härtefall berufen können, nachdem sie vor Verwaltungsgericht behaupten, dass die Ehegemeinschaft bereits vor Erlass des vor­instanzlichen Rekursentscheids definitiv gescheitert sei.

3.1  

3.1.1 Gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG (heute Art. 43 Abs. 1 lit. a AIG, mit weiteren Voraussetzungen) haben ausländische Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen.

Wird die Niederlassungsbewilligung des originär anwesenheitsberechtigten Ehegatten widerrufen, so verliert der andere den abgeleiteten Rechtsanspruch auf Verlängerung seiner Bewilligung (BGE 140 II 129 E. 3.4). Kraft Art. 70 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) bleibt aber auch eine widerrufene Niederlassungsbewilligung bis zur Entlassung des Bewilligungsinhabers aus dem Strafvollzug weiterhin gültig, weshalb auch ein hiervon abgeleitete Aufenthaltsrecht erst zu diesem Zeitpunkt entfällt (BGr, 26. Januar 2018, 2C_432/2016, E. 4.3.4 und 5.2). Gleichwohl kann mit Blick auf Art. 70 Abs. 2 VZAE bereits zuvor das Anwesenheitsrecht danach geregelt werden (vgl. BGE 137 II 233 E. 5.2.3 f.).

3.1.2 Auch wenn die Niederlassungsbewilligung des Ehemannes der Beschwerdeführerin widerrufen wurde, bleibt diese kraft Art. 70 Abs. 1 VZAE bis zu dessen Entlassung aus dem Strafvollzug (14. April 2019) weiterhin gültig. Erst danach würden somit die hiervon abgeleiteten Bewilligungen der Beschwerdeführenden entfallen, wobei mit Blick auf Art. 70 Abs. 2 VZAE bereits zuvor das Anwesenheitsrecht danach geregelt werden könnte. Indes stützen die Beschwerdeführenden ihren Aufenthalt nicht mehr auf eine fortbestehende Familiengemeinschaft mit dem Ehemann der Beschwerdeführerin nach Art. 43 Abs. 1 AuG (bzw. Art. 43 AIG), sondern auf nacheheliche Aufenthaltsansprüche nach Art. 50 (des damaligen) AuG in Verbindung mit Art. 77 VZAE.

3.2  

3.2.1  

3.2.1.1 Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht ein entsprechender Bewilligungs­anspruch weiter, wenn die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft min­destens drei Jahre bestanden hatte und kumulativ eine erfolgreiche Integration besteht (so die bis Ende 2018 gültige Fassung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) bzw. die Integrationskriterien nach Art. 58a AIG erfüllt sind (so die seit dem 1. Januar 2019 geltenden Fassung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG). Der nacheheliche Aufenthaltsanspruch setzt somit voraus, dass bis zum Zeitpunkt der Auflösung der Ehegemeinschaft noch ein (abgeleiteter) Aufenthaltsanspruch gestützt auf die familienrechtlichen Nachzugsbestimmungen bestand. Ist ein derartiger Anspruch bereits vor der Auflösung der Ehegemeinschaft untergegangen, kann auch ein nachehelicher Aufenthaltsanspruch nicht mehr entstehen. Damit ist massgeblich, zu welchem Zeitpunkt die Ehegemeinschaft aufgelöst wurde: Erfolgte die Auflösung der Ehegemeinschaft erst nachdem der (abgeleitete) eheliche Aufenthaltsanspruch bereits untergegangen war, kann ein (nachehelicher) Aufenthaltsanspruch nicht durch Aufgabe des ehelichen Zusammenlebens neu entstehen.

3.2.1.2 Laut Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG und dem weitgehend gleichlautenden Art. 51 Abs. 2 lit. a AIG erlöschen nacheheliche Aufenthaltsansprüche, wenn Widerrufsgründe vorliegen, wobei die entsprechenden Gründe bei der Person mit abgeleiteten Anwesenheitsrecht vorliegen müssen (Marc Spescha in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2015, Art. 51 AuG N. 8). Zudem kann die Berufung auf einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG (bzw. dem heute immer noch gleichlautenden Art. 51 Abs. 2 lit. a AIG) rechtsmissbräuchlich erscheinen. Letzteres ist unter anderem anzunehmen, wenn die Ehetrennung allein der Aufenthaltssicherung dient und die ausländische Person mit abgeleiteten Aufenthaltsrecht ein definitives Scheitern der Ehe erst behauptet, nachdem die Wegweisung der originär aufenthaltsberechtigten Person bereits eindeutig erscheint (vgl. Kantonsgericht Basel-Land vom 17. August 2016, 810 15 355, E. 4.4.2).

3.2.2  

3.2.2.1 Die Beschwerdeführenden behaupten, dass die bereits zuvor krisenbehaftete eheliche Beziehung endgültig gescheitert sei, nachdem der Ehemann der Beschwerdeführerin nach verschiedenen Disziplinierungen per 7. September 2018 von der zunächst gewährten Halbgefangenschaft in den Normalvollzug versetzt worden sei.

3.2.2.2 Gemäss dargelegter Rechtsprechung konnten sich die Beschwerdeführenden zum Zeitpunkt der nunmehr behaupteten Eheauflösung (7. September 2018) immer noch auf einen abgeleiteten Aufenthaltsanspruch nach Art. 43 Abs. 1 (des damaligen) AuG berufen, entfaltet der Widerruf der Niederlassungsbewilligung gegenüber dem Ehemann doch erst Wirkung mit dessen Entlassung aus dem Strafvollzug. Ein weiterbestehender (nachehelicher) Aufenthaltsanspruch erscheint damit nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Fraglich ist jedoch, ob die Berufung auf einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch nicht rechtsmissbräuchlich erscheint, nachdem sich zum Zeitpunkt der (behaupteten) Auflösung der Ehegemeinschaft bereits eindeutig abzeichnete, dass das gemeinsame Eheleben nicht mehr in der Schweiz fortgesetzt werden könnte.

3.2.2.3 Da sich der Ehemann der Beschwerdeführerin derzeit im Strafvollzug befindet, leben die Ehegatten zurzeit gezwungenermassen getrennt, ohne dass sich allein hieraus auf eine definitive Trennung schliessen lässt. So sieht der (unverändert gebliebene) Art. 49 Abs. 1 AIG vor, dass die Familiengemeinschaft fortbesteht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden, wozu praxisgemäss auch die Inhaftierung eines Ehegatten gehört (BGr, 26. Januar 2018, 2C_432/2016, E. 5.3). Die Beschwerdeführerin bezeichnete ihre Ehe anlässlich ihrer Befragung durch die Kantonspolizei Zürich vom 27. Februar 2018 noch als "sehr gut". Auch in ihrem Verlängerungsgesuch vom 21. März 2018 gab sie nicht an, sich von ihrem Ehemann getrennt zu haben. Erst im Rekursverfahren liessen die Beschwerdeführenden einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch thematisiert, jedoch nur eventualiter für den Fall einer Wegweisung des Ehemannes (vgl. z. B. Rz. 48 der Rekursschrift vom 27. September 2018: "im Fall einer allfälligen Wegweisung des Rekurrenten F"). Eine nur für diesen Fall "eventualiter" geltend gemachte Ehetrennung würde jedoch allein der Sicherung des weiteren Aufenthalts der Beschwerdeführenden dienen und rechtsmissbräuchlich erscheinen.

3.2.2.4 Dass die Ehegemeinschaft bereits aktuell (und nicht erst nach einer allfälligen Wegweisung des Ehemannes) definitiv gescheitert sei, wurde somit erstmals vor Verwaltungsgericht vorgebracht, obwohl die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG verpflichtet gewesen wäre, unverzüglich über diese offenkundig bewilligungsrelevante Tatsache zu informieren. Erst nachdem auch die Rekursinstanz den migrationsamtlichen Entscheid hinsichtlich der Aufenthaltsbewilligungen der beiden Beschwerdeführenden bestätigt hatte, liessen diese eine bereits vollzogene definitive Trennung behaupten. Es liegt damit der Verdacht nahe, dass nicht die Versetzung des Ehemannes in den Normalvollzug, sondern der drohende Bewilligungsverlust bei Fortsetzung der Ehegemeinschaft entscheidend für die per 7. September 2018 behauptete Trennung war, mithin die Aufgabe der Ehegemeinschaft allein der Aufenthaltssicherung dienen soll.

3.2.3 Trotz dieser Indizien für eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf ein nacheheliches Aufenthaltsrecht bestehen auch gewisse Anhaltspunkte für eine Trennung aus anderen Gründen als der blossen Aufenthaltssicherung: So erscheint es plausibel, dass die Versetzung des Ehemannes in den Normalvollzug die bereits kriselnde Ehe derart belastet hat, dass es zum definitiven Bruch zwischen den Eheleuten gekommen ist. Die Ehefrau hat zudem auch gegenüber den Sozialhilfebehörden Scheidungsabsichten geäussert und auf häusliche Gewalt hingewiesen (vgl. E-Mails zwischen dem Leiter des Sozialamts G und ihrem Rechtsvertreter vom 5. November und 12. Dezember 2018). Zudem will sich die Beschwerdeführerin bei einer Anwaltskanzlei hinsichtlich einer allfälligen Scheidung beraten lassen haben. Wie sich aus den Akten ergibt, hat die Beschwerdeführerin im Oktober 2018 den Mietvertrag für die eheliche Wohnung auf ihre Person umschreiben lassen und die Wohnung per 31. März 2019 gekündigt. Auch wenn dies auch aufgrund des Drucks der Sozialhilfebehörde geschehen sein dürfte, hat die Beschwerdeführerin gleichwohl bereits vor dem Rekursentscheid vom 13. Dezember 2018 signalisiert, inskünftig nicht mehr mit ihrem Ehemann zusammenleben zu wollen.

Aufgrund dieser widersprüchlichen Indizienlage ist nicht hinreichend erstellt, ob und aus welchen Motiven die Ehegemeinschaft aufgegeben wurde.

3.2.4 Damit ist die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu klären haben, ob und wann sich die Beschwerdeführerin tatsächlich definitiv von ihrem Ehemann getrennt hat und ob eine derartige Trennung allein der Aufenthaltssicherung dient oder aus anderen Gründen erfolgte. Zusätzliche Indizien für eine lediglich zur Aufenthaltssicherung vorgenommene bzw. vorgespiegelte Trennung könnten beispielsweise fortbestehende regelmässige Besuchskontakte zwischen der Beschwerdeführerin und dem inhaftierten Ehemann oder gemeinsame Ausreisevorbereitungen bilden. Dabei ist aber mitzuberücksichtigen, dass die Ehegatten aufgrund ihrer beiden gemeinsamen Kinder auch ausserhalb einer weiter gelebten Ehegemeinschaft noch private Kontakte zueinander pflegen könnten. Sodann sind die Eheleute zu aktuellen Scheidungsabsichten und zur Qualität des derzeitigen Ehelebens zu befragen und der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Sollte die Vorinstanz zum Schluss gelangen, dass die eheliche Beziehung nicht allein zur Sicherung des weiteren Aufenthalts beendet worden ist, wären sodann die übrigen Voraussetzungen für einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch, namentlich eine erfolgreiche Integration bzw. die Erfüllung der Integrationskriterien nach Art. 58a AIG zu prüfen.

4.  

4.1 Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 5). Damit sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen und ist dieser für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren zur Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu verpflichten (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG sowie § 17 Abs. 2 VRG).

4.2 Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im Neuentscheid zu befinden.

5.  

Da den Beschwerdeführenden keine Gerichtskosten erwachsen und die zuzusprechende Parteientschädigung die Kosten ihres Rechtsvertreters gemäss Honorarnote vom 23. Januar 2019 vollumfänglich decken, ist ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden und abzuschreiben.

6.  

Der vorliegende Rückweisungsentscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Die Beschwerde ist zudem nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

6.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …