Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2019.00076

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 26. September 2019

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Jonas Alig.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.        A,

 

2.    B,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Hittnau, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Feststellung des Erlöschens der Baubewilligung für
Teleskopmast mit Antennenanlage,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Verfügung vom 24. Mai 2018 stellte die Abteilung Planung und Hochbau der Gemeinde Hittnau fest, dass die an B und A mit Beschluss vom 8. Februar 2012 erteilte Baubewilligung für das Erstellen einer Amateurfunk-Antennenanlage mit Teleskopmast auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der D-Strasse 02 in Hittnau inzwischen erloschen ist.

II.  

B und A erhoben am 25. Juni 2018 gemeinsam Rekurs beim Baurekursgericht und beantragten, dass die Verfügung der örtlichen Baubehörde vom 25. (recte 24.) Mai 2018 zu den Baugesuchen BG 03 und BG 04 aufzuheben sei (1.); der Bauentscheid wiederherzustellen und die Baufreigabe zu erteilen sei (2.); alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerin (3.).

Mit Entscheid vom 19. Dezember 2018 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab.

III.  

Am 31. Januar 2019 erhoben B und A Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragten, es sei festzustellen, dass die in der erteilten Baubewilligung mit Entscheid vom 8. Februar 2012 der Gemeinde Hittnau zu den Bauvorhaben 03 und 04 gemachten Auflagen objektiv nicht erfüllbar sind und deshalb wesentliche Mängel der Verfügung darstellen (1.); es sei festzustellen, dass dieselbe Baubewilligung der Gemeinde Hittnau vom 8. Februar 2012 zu den Bauvorhaben 03 und 04 nichtig ist (2.); eventualiter sei die Rechtsmittelfrist der Baubewilligung der Gemeinde Hittnau vom 8. Februar 2012 zu den Bauvorhaben 03 und 04 wiederherzustellen (3.); subeventualiter sei die Frist für das Erlöschen der Baubewilligung der Gemeinde Hittnau vom 8. Februar 2012 zu den Bauvorhaben 03 und 04 wiederherzustellen (4.).

Mit Eingabe vom 21. Februar 2019 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit ihrer Beschwerdeantwort vom 8. März 2019 forderte die Gemeinde Hittnau, dass auf die Beschwerde – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden – nicht einzutreten sei; eventualiter sei sie abzuweisen. Am 25. März replizierten B und A. Mit Duplik vom 28. März 2019 hielt die Gemeinde Hittnau an ihren Anträgen fest. In der Folge liessen sich B und A nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) grundsätzlich zuständig.

1.2  

1.2.1 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass die Anträge der Beschwerdeführenden gänzlich neu und damit unzulässig seien. Bezüglich des Antrags 2 (Feststellung der Nichtigkeit der Baubewilligung) fehle es zudem an einem Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführenden, zumal sie mit ihrem Rekurs die weitere zeitliche Gültigkeit des baurechtlichen Entscheids bezweckt hätten.

1.2.2 Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des angefochtenen Entscheids war bzw. nach richtiger Gesetzesanwendung hätte sein sollen (VGr, 20. September 2018, VB.2018.00136, E. 2.1). Ausgangspunkt für die Bestimmung des Streitgegenstands ist das Anfechtungsobjekt, in dessen Rahmen die Parteien mit ihren Anträgen den Streitgegenstand festlegen (BGE 136 II 457 E. 4.2; Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 44). Der Streitgegenstand kann sich im Lauf des Rechtsmittelverfahrens verengen, aber grundsätzlich nicht erweitern oder inhaltlich verändern (BGE 136 II 457 E. 4.2). Neue Sachbegehren sind vor Verwaltungsgericht grundsätzlich unzulässig (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52 N. 11).

1.2.3 Die Anträge 1 und 3 stellen unzulässige neue Sachbegehren dar. Sie beschlagen nicht die im Rekursverfahren streitgegenständliche Frage der zeitlichen (Weiter-)Geltung des Bauentscheids der Gemeinde Hittnau vom 8. Februar 2012 bzw. die Frage, ob darauf gestützt die Baufreigabe zu erteilen ist, sondern die inhaltliche Gültigkeit und die Anfechtbarkeit des rechtskräftigen Bauentscheids.

Bezüglich Antrag 2 gilt aber Folgendes: Die Rüge der Nichtigkeit kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden und ist von staatlichen Instanzen jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (BGE 139 II 243 E. 11.2; 138 II 501 E. 3.1; VGr, 28. Februar 2019, VB.2018.00554, E. 3.2.1; 29. August 2001, PB.2001.00011, E. 3b; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich etc. 2016, Rz. 1096). Damit fällt nicht ins Gewicht, ob die Beschwerdeführenden die Erhebung der Nichtigkeitsrüge allenfalls vor der Vorinstanz versäumt haben.

Auch auf Antrag 4 ist einzutreten. Im Rekursverfahren hatten die jetzigen Beschwerdeführenden beantragt, dass der Bauentscheid wiederherzustellen und die Baufreigabe zu erteilen sei. Nun fordern sie die Wiederherstellung der Frist für das Erlöschen der Baubewilligung. Da es sich um eine Laienbeschwerde handelt, lässt sich dies untechnisch im Sinn der Aufhebung der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 24. Mai 2018 und des vorinstanzlichen Entscheids – und nicht als Wiederherstellungsgesuch im Sinn von § 12 Abs. 2 VRG, das ein unzulässiges neues Sachbegehren wäre – verstehen. Letztlich ist dies aber nicht entscheidend, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist (vgl. E. 3 f.).

2.  

Den Beschwerdeführenden war mit Beschluss des Gemeinderats Hittnau vom 8. Februar 2012 die baurechtliche Bewilligung für eine Amateurfunk-Antennenanlage auf dem Grundstück an der D-Strasse 02, Kat.-Nr. 01, in Hittnau (in der Folge: Baubewilligung) erteilt worden. Ein dagegen gerichteter Rekurs wurde mit Entschied des Baurekursgerichts vom 12. September 2012 Nr. 05 bloss in einem im vorliegenden Verfahren nicht relevanten Punkt gutgeheissen. Das Verwaltungsgericht wies die dagegen gerichtete Beschwerde am 13. Februar 2013 vollumfänglich ab (VGr, 13. Februar 2013, VB.2012.00630). Der Entscheid wurde nicht angefochten.

Mit Mail vom 24. Februar 2014 ersuchten die Beschwerdeführenden um Baufreigabe. Daraufhin wies die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 13. März 2014 darauf hin, dass zwei rechtskräftig festgesetzte Nebenbestimmungen der Baubewilligung noch nicht erfüllt seien und die Baufreigabe daher noch nicht erteilt werden könne. Disp.-Ziff. I. lit. D der Baubewilligung verlangte unter dem Titel "Projektänderungen/ergänzungen" nämlich, dass die Emissionserklärung den veränderten Verhältnissen anzupassen sei. Die Einhaltung der Sicherheitsabstände sei für die neue Situation mit einer geeigneten Darstellung nachzuweisen. Disp.-Ziff. I lit. F der Baubewilligung forderte unter dem Titel "Einordnung und Gestaltung", dass der Mast mit einem schwermetallfreien Schutzanstrich in einer landschaftlich angepassten Farbe zu versehen sei. Dem Bauamt sei ein geeignetes Farbmuster einzureichen. Vor Baubeginn müsse die vom Bau- und Werkausschuss genehmigte Farbgebung vorliegen.

Es ist kein Versuch der Auflagenerfüllung aktenkundig; mit der Bauausführung wurde nicht begonnen.

3.  

3.1 Zunächst stellt sich die Frage, ob die Baubewilligung nichtig ist, wie dies die Beschwerdeführenden nun vor Verwaltungsgericht geltend machen. Sie begründen ihren Antrag damit, dass eine Stellungnahme des Amts für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) – auf die im Rahmen der Erteilung der Baubewilligung abgestellt wurde – gar nicht existiere. Daraus könne abgeleitet werden, dass es zu keinem Zeitpunkt möglich gewesen sei, die Auflagen zu erfüllen.

3.2 Nach der bundesgerichtlichen Evidenztheorie ist Nichtigkeit einer Verfügung nicht leichthin, sondern lediglich bei offensichtlichen und besonders schweren Mängeln anzunehmen (BGE 136 II 489 E. 3.3 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und der Lehre setzt die Nichtigkeit kumulativ die Erfüllung von drei Voraussetzungen voraus: Der anhaftende Mangel muss erstens besonders schwer, zweitens offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sein, und drittens soll die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet und das berechtigte Vertrauen des Bürgers in die Gültigkeit der Verfügung nicht getäuscht werden. Offenkundig ist der schwere Fehler der Verfügung, wenn er schon dem juristisch nicht geschulten Durchschnittsbürger bzw. Laien auffällt. Nur bei kumulativer Erfüllung aller drei Voraussetzungen führe eine mangelhafte Verfügung zu Nichtigkeit. Als Beispiele nichtiger Verfügungen werden solche genannt, die entweder unsinnig, unverständlich oder unausführbar sind, oder die gegen absolute Verbote der Bundesverfassung oder eines Gesetzes verstossen (zum Ganzen VGr, 9. Februar 2017, VB.2016.00572 E. 3.2; 16. Juni 1999, VB.1999.00098, E. 4b [nicht publiziert]; vgl. auch Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1096 ff.).

3.3 Die Beschwerdeführenden bringen nicht genügend substanziiert und nachvollziehbar vor, worin ein offensichtlicher und besonders schwerer Mangel der Baubewilligung, die auf Veranlassung der jetzigen Beschwerdeführenden in einem früheren Verfahren bereits vom Baurekursgericht und vom Verwaltungsgericht überprüft wurde (vgl. E. 2), zu sehen ist. Das angebliche Fehlen einer – für das vorliegende Verfahren ansonsten nicht entscheidrelevanten – Stellungnahme des AWEL in den Akten der Beschwerdegegnerin reicht dazu nicht aus. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diesbezüglich ein Zusammenhang zur Erfüllbarkeit der Auflagen besteht.

4.  

4.1 Gemäss § 322 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) erlöschen Baubewilligungen nach drei Jahren, wenn nicht vorher mit der Ausführung begonnen worden ist; bei Neubauten gilt der Aushub oder, wo er vorausgesetzt ist, der Abbruch einer bestehenden Baute als Baubeginn. Sind für das gleiche Vorhaben mehrere baurechtliche Bewilligungen nötig, ist nach § 322 Abs. 2 PBG die letzte Bewilligung für das Erlöschen der übrigen und für den Baubeginn massgeblich. Als baurechtliche Bewilligungen, deren Datum gemäss § 322 PBG für die Gültigkeitsdauer massgeblich ist, gelten nach § 20 Abs. 1 der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 (BVV) alle Bewilligungen und Genehmigungen, die nach dem Planungs- und Baugesetz Voraussetzung für den Baubeginn sind.

Die Frist beginnt gemäss § 322 Abs. 3 PBG mit dem Ablauf der letzten Rechtsmittelfrist, in streitigen Fällen mit der Rechtskraft des öffentlich- oder zivilrechtlichen Entscheids. Umfasst die gleiche Bewilligung mehrere Gebäude, ist die Frist mit dem Baubeginn bei einem Gebäude gewahrt. Laut § 322 Abs. 4 PBG beeinflussen Nebenbestimmungen zur Bewilligung den Fristenlauf nicht; Gleiches gilt, wenn Konzessionen oder andere als baurechtliche Bewilligungen erforderlich sind.

4.2 Die Beschwerdeführenden haben es von der rechtskräftigen Erledigung der Beschwerde gegen die Baubewilligung im Frühjahr 2013 (vgl. E. 2) bis zur förmlichen Feststellung des Erlöschens der Baubewilligung durch die Beschwerdegegnerin am 24. Mai 2018 über fünf Jahre lang unterlassen, die nebenbestimmungsweise geforderten revidierten Pläne bzw. das geforderte Farbmuster einzureichen; mit der Bauausführung wurde nicht begonnen. Die Baubewilligung ist nach § 322 Abs. 1 PBG verwirkt.

4.3 Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführenden sinngemäss vorbringen, die Auflage nach Disp.-Ziff. I. lit. D der Baubewilligung, die verlangte, dass die Emissionserklärung den veränderten Verhältnissen anzupassen sei, sei redundant, und inhaltliche Vorbehalte gegen die Auflage nach Disp.-Ziff. I lit. F der Baubewilligung äussern, die forderte, dass der Mast mit einem schwermetallfreien Schutzanstrich in einer landschaftlich angepassten Farbe zu versehen sei. Die Aufhebung von Disp.‑Ziff. I. lit. F war im Rechtsmittelverfahren betreffend die Baubewilligung behandelt und verworfen worden. Die Pflicht zur Anpassung der Emissionserklärung nach Disp.‑Ziff. I lit. D war von den jetzigen Beschwerdeführenden nicht beanstandet worden. Entsprechend den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin, sind die rechtskräftigen Nebenbestimmungen im vorliegenden Verfahren nicht mehr materiell zu überprüfen. Eine derartige Überprüfung hätte vor Ablauf der Verwirkungsfrist der Baubewilligung nach § 322 Abs. 1 PBG mittels der Ergreifung eines (weiteren) Rechtsmittels oder mittels eines Wiedererwägungsgesuchs angestrebt werden müssen.

5.  

Entgegen den Darlegungen der Beschwerdeführenden ist es nicht ersichtlich, dass vorliegend entscheidrelevante Akten fehlen würden. Die von ihnen genannten Unterlagen betreffen die materiellen und kostenmässigen Grundlagen der Baubewilligung bzw. deren Nebenbestimmungen und sind für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht ausschlaggebend.

6.  

6.1 Schliesslich ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu befinden.

6.2 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführenden für die Gerichtskosten aufzukommen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die Zusprechung einer Parteientschädigung beantragt. Gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a VRG hat das Gemeinwesen in der Regel keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, weil das Erheben und Beantworten von Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört und die Behörden gegenüber den Privaten meist über einen Wissensvorsprung verfügen (RB 2008 Nr. 18 E. 2.3.1; Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, § 17 N. 51). Das vorliegende Verfahren weist weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten auf, weshalb vorliegend – obgleich die Beschwerdegegnerin eine anwaltliche Vertretung beizog – an diesem Grundsatz festzuhalten ist.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      90.--     Zustellkosten,
Fr. 2'090.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerschaft je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …