Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2019.00237

 

 

 

Urteil

 

 

der 4. Kammer

 

 

vom 22. August 2019

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, vertreten durch B,

 

2.    C,

 

B und C vertreten durch RA D,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Familiennachzug,

hat sich ergeben:

I.  

C, ein 1977 geborener Ausländer, reiste nach einem ersten Aufenthalt im Jahr 2006 zuletzt am 12. Dezember 2009 im Anschluss an die Heirat mit einer aus der Heimat stammenden Schweizerin in die Schweiz ein und erhielt fünf Tage später eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton E; seit Anfang Dezember 2014 ist er im Besitz der Niederlassungsbewilligung. Am 9. Februar 2015 wurde die kinderlos gebliebene Ehe geschieden.

Am 26. Dezember 2015 heiratete C in seinem Heimatland die Landsfrau B, welche ihm bereits im Juli 2004 eine Tochter, A, geboren hatte. Am 13. Juni 2016 ersuchte C um eine Einreisebewilligung für die beiden. B reichte ihrerseits am 16. August 2016 bei der Schweizerischen Vertretung in der Hauptstadt ihres Heimatstaats ein Einreisegesuch für sich und ihre Tochter ein.

Mit Verfügung vom 30. April 2018 wies das Migrationsamt die Einreisegesuche für A ab. B gestattete es dagegen am 30. Mai 2018 die Einreise in die Schweiz und erteilte ihr nach erfolgter Einreise Ende August 2018 eine Aufenthaltsbewilligung.

II.  

Die Sicherheitsdirektion wies den gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 30. April 2018 erhobenen Rekurs von C und A mit Entscheid vom 5. März 2019 in der Hauptsache ab, auferlegte diesen die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'365.- unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte und sprach keine Parteientschädigung zu.

III.  

C und A liessen am 10. April 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, das Nachzugsgesuch für A gutzuheissen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 6./17. Mai 2019 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Die aufgrund des ausländischen Wohnsitzes von A auferlegte Kaution wurde fristgerecht geleistet.

Am 17. Juni 2019 reichten C und A eine Bestätigung des Bevölkerungsamts der Stadt Zürich vom 10. Mai 2019 nach, wonach das Mädchen am 29. April 2019 aus ihrem Heimatland zugezogen und am gemeinsamen Wohnsitz der Eltern angemeldet worden sei, sowie eine solche einer früheren Nachbarin in der Heimat, aus welcher hervorgeht, dass die Betreuung von A dort nicht länger gewährleistet (gewesen) sei.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Ausländische Ehegatten und minderjährige ledige Kinder von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20] in der bis Ende 2018 geltenden Fassung [AS 2007 5437 ff., 5449]). Nach Art. 47 Abs. 1–3 AIG muss der Anspruch auf Familiennachzug für Kinder unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren, für Kinder über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten nach Entstehung des Familienverhältnisses oder der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden. Die fünfjährige Nachzugsfrist gilt auch für Ehegatten (vgl. BGr, 18. Mai 2015, 2C_914/2014, E. 4.1 mit Hinweisen; Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 47 AuG N. 5).

Wird der in der Schweiz lebenden ausländischen Person die Niederlassungsbewilligung erteilt, führt dies gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur bedingt zu einer Erneuerung vorgenannter Fristen. Obwohl erst mit Erteilung der Niederlassungsbewilligung ein Anspruch auf Familiennachzug besteht, muss sich eine ausländische Person, die, während sie im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung war, nie ein Nachzugsgesuch stellte, den damit verbundenen Fristenablauf entgegenhalten lassen (BGE 137 II 393 E. 3 mit Hinweisen).

1.2 Hier begann die Nachzugsfrist für die Beschwerdeführerin somit mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer zu laufen und endete – mit Blick auf das Alter des Mädchens – im Dezember 2014, ohne dass der Beschwerdeführer um die Bewilligung des Nachzugs seiner Tochter nachgesucht hätte. Die erst im Juni bzw. August 2016 gestellten Einreisegesuche erweisen sich damit als verspätet.

Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer bis zur Heirat mit B weder das Sorge- noch das Obhutsrecht über die Beschwerdeführerin innegehabt haben will, weil ihm – wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt – zumutbar war, auf eine Änderung der Sorgerechtsregelung hinzuwirken, hätte er tatsächlich einen Nachzug beabsichtigt (vgl. hierzu VGr, 11. November 2015, VB.2015.00563, E. 2.2). Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführenden üben denn auch nach örtlichem Familienrecht die nicht verheirateten Eltern eines Kinds das Sorgerecht über dieses grundsätzlich gemeinsam aus, wenn sie – wie der Beschwerdeführer und seine Ehefrau bis ins Jahr 2006 – zusammenleben, und besteht bei einer Trennung der Eltern die Möglichkeit der Zuteilung des Sorgerechts an den Kindsvater.

Sodann muss bzw. müsste sich auch B die vom Beschwerdeführer verpassten Fristen entgegenhalten lassen, weshalb weder die Heirat der beiden im Dezember 2015 noch die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an sie im August 2018 eine neue Nachzugsfrist auszulösen vermochten (VGr, 12. Februar 2018, VB.2017.00726, E. 2.2, nicht auf www.vgrzh.ch publiziert; ferner BGr, 22. Mai 2017, 2C_1/2017, E. 4.1.4 – 25. August 2016, 2C_363/2016, E. 2.4 – 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 4.5 [auch zum Folgenden]). Wollte man das Gegenteil annehmen, würden die Fristbestimmungen, die zur baldigen Einschulung in der Schweiz und damit zur besseren Integration einen frühestmöglichen Nachzug fordern, ausgehöhlt.

2.  

2.1 Ausserhalb der ordentlichen Nachzugsfristen gemäss Art. 47 Abs. 1 AIG kommt ein Familiennachzug nach Art. 47 Abs. 4 AIG nur in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Wichtige familiäre Gründe für einen späteren Nachzug von Kindern liegen gemäss Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201) vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Familiennachzug gewahrt werden kann. Es bedarf diesbezüglich einer Gesamtsicht unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente. Dabei ist auch dem Sinn der Fristenregelung in Art. 47 AIG Rechnung zu tragen, wonach – wie oben bereits gesagt wurde – die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst frühzeitig erfolgen soll. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden und im Resultat die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft bezwecken. Wenn die Fristenregelung nun nicht ihres Sinns entleert werden soll, hat die Bewilligung des Nachzugs ausserhalb der Fristen die Ausnahme zu bleiben; gleichzeitig ist die Bestimmung in Art. 47 Abs. 4 AIG aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung gewahrt bleibt (vgl. zum Ganzen BGr, 22. Mai 2017, 2C_1/2017, E. 4.1.3 mit Hinweisen, und 7. Juli 2016, 2C_132/2016, E. 2.3.1).

Die Rechtsprechung bejaht einen wichtigen Grund für einen späteren bzw. verspäteten Nachzug von Kindern etwa dann, wenn deren weiterhin notwendige Betreuung im Herkunftsland beispielsweise wegen Todes oder schwerer Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist und keine sinnvolle andere Alternative in der Heimat gefunden werden kann. Kein wichtiger Grund liegt dagegen praxisgemäss vor, wenn im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten bestehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden wird, dass das Kind aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen wird (vgl. BGr, 22. Mai 2017, 2C_1/2017, E. 4.1.5 mit Hinweisen). Allerdings geht es inhaltlich nicht darum, dass alternative Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland überhaupt fehlen; das heisst, es ist nach der Rechtsprechung mit Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht vereinbar, einen Familiennachzug erst dann zuzulassen, wenn keine einzige andere Alternative zur Betreuung des Kindes in seinem Heimatland zur Verfügung steht (BGr, 16. April 2018, 2C_591/2017, E. 2.2.2 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Eine solche Alternative muss aber dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung nicht allzu eng erscheint (BGE 133 II 6 E. 3.1.2).

2.2 Die heute 15-jährige Beschwerdeführerin lebte bis vor wenigen Monaten ausschliesslich in ihrem Heimatland und wurde bewusst dort sozialisiert. Der Kontakt zum Vater wurde nach dessen definitiver Ausreise im Jahr 2009 nur besuchshalber sowie über die Grenze hinweg gelebt, wobei die Beschwerdeführerin bis zur Heirat ihrer Eltern lediglich ein- bis zweimal in die Schweiz gereist war. Hauptbezugs- sowie -betreuungsperson des Mädchens während dieser Zeit war stets die Kindsmutter, B. Einem in den Akten liegenden Scheidungsurteil aus dem Jahr 2010 zufolge will die Letztgenannte freilich bereits mit ihrem früheren Ehemann – die Ehe dauerte lediglich von Mai bis November 2010 – vorübergehend in der Schweiz gelebt haben, ohne dass sich besagtem Urteil oder aber den Parteivorbringen Anhaltspunkte für einen früheren hiesigen Aufenthalt (auch) der Beschwerdeführerin entnehmen liessen.

Selbst wenn nun Mutter und Tochter früher bereits zeitweilig getrennt gewesen sein sollten, erfuhr das Leben der Beschwerdeführerin in der Heimat mit der Bewilligung des hiesigen Aufenthalts von B jedenfalls eine empfindliche Veränderung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bildet der zwecks Vereinigung der Gesamtfamilie erfolgte Nachzug des bisher mit dem Kind im Herkunftsland zusammenlebenden Elternteils allein indes noch keinen wichtigen Grund für einen nachträglichen Familiennachzug. Vielmehr kann das Kindeswohl – gerade bei älteren Kindern bzw. Jugendlichen, welche bereits einen Grossteil der sie prägenden Kindheits- und Jugendjahre im Heimatland verbracht haben und dort verwurzelt sind – auch in solchen Konstellationen gegen einen Nachzug bzw. für die Beibehaltung der bisherigen Situation sprechen. Hiervon ist insbesondere dann auszugehen, wenn die familiäre Beziehung bislang mit getrennten Wohnorten gepflegt wurde und keine Hinweise dafür vorliegen, dass dies den Betroffenen nicht auch weiterhin zumutbar wäre (BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 4.4–7 – 10. November 2014, 2C_29/2014, E. 3.3 – 25. August 2016, 2C_363/2016, E. 2.4). Solches ist hier der Fall, legen die Beschwerdeführenden doch nicht näher dar, dass bzw. weshalb es B nicht möglich wäre, sich zeitweilig – wie schon in der Vergangenheit – im Heimatland um die Beschwerdeführerin zu kümmern. Die Kindsmutter reiste erst vor gut einem Jahr im Alter von 39 Jahren in die Schweiz ein. Die Beziehung zum Beschwerdeführer lebte sie bereits über Jahre bzw. – folgt man ihren Schilderungen respektive denjenigen der Beschwerdeführenden zur angeblich erst im August 2015 erfolgten Wiederaufnahme der Beziehung des Ehepaars – zumindest während des der Gesuchseinreichung vorangegangenen Jahres lediglich über die Distanz hinweg. Ihr ist insofern grundsätzlich zumutbar, für die nächsten maximal zwei bis drei Jahre nochmals in die Heimat zurückzukehren und hernach erneut um eine Aufenthaltsbewilligung nachzusuchen. Ein allfälliger zwischenzeitlicher Ablauf der fünfjährigen Nachzugsfrist für Ehegatten könnte ihr diesfalls nicht entgegengehalten werden.

Mit der Betreuung der Beschwerdeführerin in der Heimat durch die Kindsmutter aber könnte vermieden werden, dass jene (dauerhaft) aus ihrer vertrauten Umgebung gerissen würde und sich hier nicht zuletzt der Sprache wegen und angesichts ihres fortgeschrittenen Alters mit erheblichen Integrationsschwierigkeiten konfrontiert sähe; auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beschwerdeführerin vor ihrer Ausreise in der Heimat etwas Deutsch gelernt hatte, wird sie ihr sprachliches Defizit gegenüber ihren schweizerischen Mitschülerinnen und Mitschülern bis zum Ende der obligatorischen Schulpflicht nämlich kaum aufzuholen und sich nur mit grosser Anstrengung eine passable Ausgangsposition für den nahenden Start ins Berufsleben zu verschaffen vermögen. Hinzu kommt, dass ihre Mutter B in der Schweiz – anders als in ihrem Herkunftsland – einer Erwerbstätigkeit nachgeht bzw. nachgehen muss und selbst mit Integrationsproblemen zu kämpfen haben dürfte, sodass sie ihrer Tochter in der schwierigen Eingewöhnungsphase nur begrenzt beistehen kann. Keine ausschlaggebende Rolle kann in diesem Zusammenhang der Umstand spielen, dass die Beschwerdeführerin nunmehr bereits seit bald vier Monaten in der Schweiz lebt. Ihr Aufenthalt war seit ihrer Einreise bzw. seit Ablauf ihres Besuchervisums illegal, wobei die Beschwerdeführerin und ihre Eltern damit rechnen mussten, dass jene das Land zu verlassen haben würde, sollten ihre Rechtsmittel ohne Erfolg bleiben (BGr, 6. Juni 2018, 2C_977/2017, E. 4.3).

2.3 Bei dieser Sachlage werden sich die Kindseltern demnach zu entscheiden haben, ob sie das Familienleben im bisherigen Umfang weiterführen oder – falls B sich für einen Verbleib in der Schweiz entscheiden sollte – für eine anderweitige Betreuung der Beschwerdeführerin sorgen. In diesem Sinn könnten etwa die Eltern von B oder aber die Mutter des Beschwerdeführers die Betreuung des Mädchens bzw. der Jugendlichen übernehmen, was auch die Beschwerdeführenden nicht von vornherein auszuschliessen scheinen. Sodann leben die beiden älteren Stiefbrüder der Beschwerdeführerin ebenfalls in ihrem letzten heimatlichen Wohnort und könnten unter Umständen auch sie sich um ihre Schwester kümmern, zumal diese mit 15 Jahren keiner umfassenden Betreuung mehr bedarf.

Im Übrigen bleibt die Behauptung, dass die von Ende August 2018 bis Ende April 2019 gewählte Betreuung der Beschwerdeführerin in der Heimat nicht mehr gewährleistet sei, weitgehend unsubstanziiert, ist das – mit Eingabe vom 17. Juni 2019 nachgereichte – Schreiben, welches selbiges belegen soll, doch nicht unterzeichnet und erscheint fraglich, ob es überhaupt von derjenigen Person verfasst wurde, welche die Fremdbetreuung des Mädchens zuletzt übernommen hatte.

2.4 Insgesamt liegt daher kein wichtiger Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG für einen ausnahmsweisen nachträglichen Familiennachzug vor, weshalb dem Gesuch der Beschwerdeführenden bzw. von B um eine Aufenthaltsbewilligung für die Beschwerdeführerin nicht entsprochen werden kann.

3.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]); eine Parteientschädigung ist den Beschwerdeführenden nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.        Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 4 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …