Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

VB.2019.00329

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 11. März 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Linda Rindlis-
bacher.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren am … 1981, Staatsangehöriger von Marokko, reiste am 12. Februar 2016 mit einem Visum in die Schweiz ein. Am 26. Februar 2016 liess er seine gleichgeschlechtliche Partnerschaft mit dem Schweizer Bürger C, geboren 1950, eintragen. Im Rahmen des Familiennachzugs erhielt er am 10. Mai 2016 eine bis am 25. Februar 2017 befristete Aufenthaltsbewilligung. Am 8. Mai 2018 verstarb C.

Mit Verfügung vom 16. November 2018 wies das Migrationsamt das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A ab.

II.  

Den gegen die Verfügung vom 16. November 2018 erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. April 2019 ab und setzte A Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 19. Juni 2019.

III.  

Mit Beschwerde vom 22. Mai 2019 beantragte A dem Verwaltungsgericht, es sei der vorinstanzliche Entscheid vom 17. April 2019 aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern; alles unter Entschädigungs- und Kostenfolge zulasten der Vorinstanz. In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin.

Am 26. Juni 2019, am 2. August 2019, am 14. Oktober 2019 und am 15. Oktober 2019 reichte der Beschwerdeführer weitere Beweismittel zu den Akten.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessenüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2 Am 1. Januar 2019 sind zum Teil neue Fassungen der Artikel des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG; vorher: Ausländergesetz [AuG]) in Kraft getreten. Übergangsrechtlich bleibt grundsätzlich das bisherige Recht anwendbar (Art. 126 Abs. 1 AIG). Die hier anwendbaren Bestimmungen haben aber keine massgeblichen materiellen Änderungen erfahren, sodass auf das neue Recht Bezug genommen wird.

2.  

2.1 Der ausländische eingetragene Partner eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn dieser mit ihm zusammenwohnt bzw. – bei fortbestehender eingetragener Partnerschaft – ein wichtiger Grund für das Getrenntleben geltend machen kann (Art. 42 i. V. m. Art. 49 und Art. 52 AIG). Entscheidend ist nicht das formelle Bestehen der eingetragenen Partnerschaft zwischen den Beteiligten, sondern der Bestand einer gelebten Wohngemeinschaft und eingetragenen Partnerschaft (vgl. BGE 136 II 113 E. 3.2). Wichtige Gründe für eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens können insbesondere durch berufliche Verpflichtungen oder durch eine vorübergehende Trennung wegen erheblicher familiärer Probleme entstehen (Art. 76 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE]). Von einem wichtigen Grund kann desto eher gesprochen werden, je weniger die eingetragenen Partner auf die Situation des Getrenntlebens Einfluss nehmen können, ohne einen grossen Nachteil in Kauf nehmen zu müssen. Dementsprechend ist nicht jeder berufliche Grund ein wichtiger Grund, um eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens zu rechtfertigen (vgl. BGr, 28. November 2019, 2C_511/2019, E. 3.1).  

Nach Art. 50 i. V. m. Art. 52 AIG besteht der Anspruch auch nach Auflösung der eingetragenen Partnerschaft fort, wenn die eingetragene Partnerschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Abs. 1 lit. a) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Abs. 1 lit. b). Der Tod des schweizerischen eingetragenen Partners gilt vermutungsweise als Härtefallgrund im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b i. V. m Art. 52 AIG, falls keine besonderen Umstände vorliegen, welche Zweifel an der Rechtmässigkeit der eingetragenen Partnerschaft oder der Intensität der Verbundenheit der eingetragenen Partner aufkommen lassen (vgl. BGE 138 II 393 E. 3.1; BGr, 5. Mai 2012, 2C_669/2012, E. 3.3). Der verfügenden Behörde ist es aber in jedem Fall unbenommen auch bei Vorliegen eines wichtigen persönlichen Grundes im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG, andere konkrete Umstände wie strafrechtliche Verurteilungen oder Sozialhilfeabhängigkeit zu berücksichtigen und der betroffenen Person in Anwendung von Art. 96 AIG den weiteren Aufenthalt dennoch zu verweigern (BGE 138 II 393 E. 3.4).

2.2 Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gekommen, dass der Tod des eingetragenen Partners keinen Härtefall im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 52 AIG begründet. Zur Begründung führte sie aus, zwischen den eingetragenen Partnern zeitweise keine Wohngemeinschaft mehr bestanden habe. Der schweizerische eingetragene Partner habe von Montag bis Donnerstagabend in D, Kanton E, gearbeitet und dort übernachtet. Dies stelle rechtsprechungsgemäss kein Zusammenwohnen im Sinn von Art. 42 Abs. 1 AIG i. V. m. Art. 52 AIG dar (mit Verweis auf BGr, 19. März 2012, 2C_593/2011, E. 3.1 ff.). Für das Getrenntleben hätten keine schützenswerten Gründe vorgelegen. Der Beschwerdeführer hätte so schnell wie möglich bei seinem eingetragenen Partner im Kanton E Wohnsitz nehmen müssen.

2.3 Entgegen der Feststellung der Vorinstanz ist bei einem berufsbedingten Wochenaufenthalt kein Getrenntleben anzunehmen, sofern die Wohngemeinschaft auch tatsächlich gelebt wird (vgl. Marc Spescha in: ders. et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 49 AIG N. 2). Im vorliegenden Fall ging der eingetragene Partner des Beschwerdeführers von Montag bis Donnerstag einer Erwerbstätigkeit in D nach; die anderen Tage verbrachte er in F. In D verfügte er lediglich über ein Studio, während er mit dem Beschwerdeführer zusammen in F eine 3-Zimmerwohnung bewohnte. Der eingetragene Partner des Beschwerdeführers hatte bereits vor der eingetragenen Partnerschaft in dieser Wohnung gelebt. Der Beschwerdeführer konnte anlässlich einer Polizeikontrolle am Montag, 26. November 2016, in der gemeinsamen Wohnung angetroffen werden. Bei einer weiteren Polizeikontrolle am Donnerstag, 12. Januar 2017, wurden die beiden gemeinsam angetroffen. Nachbarn gaben der Polizei gegenüber an, die eingetragenen Partner ab und zu gemeinsam im Treppenhaus anzutreffen. Die Polizisten gingen deshalb davon aus, dass eine Gemeinschaft besteht und verzichteten auf eine weitere Befragung der eingetragenen Partner. Diese Umstände lassen den Schluss zu, dass der Beschwerdeführer und sein eingetragener Partner zusammengelebt haben und trotz des Wochenaufenthalts eine tatsächliche Wohngemeinschaft gebildet haben.

Der von der Vorinstanz zitierte Entscheid des Bundesgerichts (BGr, 19. März 2012, 2C_593/2011, E. 3.1 ff.) ist vorliegend nicht einschlägig. Das Bundesgericht hatte in jenem Urteil einen Fall zu beurteilen, bei dem sich einer der eingetragenen Partner aus reiner Bequemlichkeit unter der Woche an seinem Hauptwohnsitz in G aufhielt, während der andere eingetragene Partner derweilen in der gemeinsamen Wohnung in H lebte und in J der Arbeit als … nachging. Das Bundesgericht ging in dem Fall nicht von einer Wohngemeinschaft aus. Der vom Bundesgericht beurteilte Fall lässt sich nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichen.

Sodann sind im Übrigen für den Wochenaufenthalt auch wichtige berufliche Gründe ersichtlich: So hatte der eingetragene Partner des Beschwerdeführers nach dem Konkurs seines Arbeitgebers und im fortgesetzten Alter wohl keine andere Möglichkeit, als die Arbeitsstelle in D anzunehmen. Auch hat der Beschwerdeführer nachvollziehbar dargelegt, weshalb er seinem eingetragenen Partner nicht nach D gefolgt war. So lebte sein eingetragener Partner bereits vorher in der gemeinsamen Wohnung in F und hatte seinen Lebensmittelpunkt in F. Er hat glaubhaft dargelegt, dass die beiden sich ein gemeinsames Leben in F aufbauen wollten. Der Beschwerdeführer hat sich nachweislich bemüht, im Raum F eine Arbeitsstelle zu suchen. Es ist nachvollziehbar, dass der sich zu diesem Zeitpunkt im Pensionsalter befindende eingetragene Partner im Falle einer Anstellung des Beschwerdeführers, die genügend Einkommen für den Lebensunterhalt der beiden einbringt, in den Ruhestand getreten wäre. Der Beschwerdeführer hatte eine Arbeitsstelle als freier Mitarbeiter … in F gefunden, welche indes nicht genügend Lohn einbrachte, um den Lebensunterhalt für beide zu bestreiten, und nahm nebenbei Deutschunterricht. Im Juli 2017 erlitt der Beschwerdeführer zudem eine …, wodurch er für einige Zeit arbeitsunfähig war. Im Mai 2018 verstarb sein eingetragener Partner.

2.4 Es ist nach dem Gesagten entgegen der Feststellung der Vorinstanz nicht davon auszugehen, dass die eingetragenen Partner getrennt gelebt haben bzw. für den Wochenaufenthalt keine wichtigen Gründe vorgelegen haben (Art. 49 AIG). Es besteht mit dem Tod des eingetragenen Partners somit die widerlegbare Vermutung für das Vorliegen eines wichtigen persönlichen Grundes im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b i. V. m. Art. 52 AuG und ist damit grundsätzlich davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung hat. Bei der eingetragenen Partnerschaft hat es sich unbestritten nicht um eine Scheinpartnerschaft gehandelt. Es sind auch keine besonderen Umstände erkennbar, welche Zweifel an der Rechtmässigkeit der eingetragenen Partnerschaft oder der Intensität der Verbundenheit der eingetragenen Partner aufkommen liesse.

2.5 Damit bleibt zu prüfen, ob andere konkrete Umstände vorliegen, aufgrund welcher der betroffenen Person in Anwendung von Art. 96 AuG der weitere Aufenthalt dennoch zu verweigern wäre (E. 2.1). Aus den Akten geht nicht hervor, ob der Beschwerdeführer strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Der Beschwerdeführer gibt an, zurzeit bei den sozialen Einrichtungen und Betrieben der Stadt F im Alterszentrum I im Rahmen eines Integrationsprogrammes als gemeinnütziger Arbeiter in einem Arbeitspensum von 60 % zu arbeiten und verdient dort einen Monatslohn von brutto Fr. 1'790.-. Mit dieser Tätigkeit ist es ihm nicht möglich, für seinen Lebensunterhalt selbständig aufzukommen. Er gibt an, auf Sozialhilfeleistungen angewiesen zu sein. Den Akten lässt sich allerdings nicht entnehmen, seit wann und in welchem Umfang er von der Sozialhilfe unterstützt zu werden muss.

2.6 Es kann nach dem Gesagten nicht abschliessend beurteilt werden, ob ihm die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung trotz des grundsätzlichen nachehelichen Anspruchs auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung zu verweigern wäre. Das Verwaltungsgericht enthält sich bei dieser Sach- und Rechtslage, auch zur Wahrung des Instanzenzugs, einer selbständigen Prüfung, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (§ 64 Abs. 1 VRG). Die Vorinstanz wird abzuklären haben, ob Umstände vorliegen, welche gegen einen weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz sprechen. Dabei wird sie insbesondere zu prüfen haben, in welchem Umfang der Beschwerdeführer Sozialhilfeleistungen bezogen hat und ob ihm die Sozialhilfeabhängigkeit vorgeworfen werden kann. Schliesslich wird die Vorinstanz nochmals das öffentliche Fernhalteinteresse dem privaten Interesse des Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen haben.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. Die Sache ist im Sinn der Erwägungen zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.  

3.1  Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGE 137 V 2010 E. 7.1; BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013).

3.2  Damit sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG) und er hat dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG), welche auf insgesamt Fr. 1'500.- festzusetzen ist.

3.3  Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren beantragt der Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung sowie Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands gestützt auf § 16 Abs. 1 und 2 VRG.

3.3.1 Da dem Beschwerdeführer aus dem Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten erwachsen, wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos.

3.3.2  Nach Art. 16 Abs. 2 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte selbst zu wahren.

3.3.2.1 Aufgrund der Sozialhilfeabhängigkeit ist von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Auch ist sein Begehren nicht aussichtslos und es stellen sich kompliziertere Rechtsfragen, weshalb in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen ist.

3.3.2.2 Rechtsanwältin B weist in ihrer Kostennote einen zeitlichen Aufwand von 17,08 Stunden aus, was zu einer Entschädigung von Fr. 4'148.75 (Stundenansatz von Fr. 220.- inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) führt. Dieser zeitliche Aufwand erscheint für das vorliegende Verfahren noch als angemessen. Die Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inklusive) ist an diese Entschädigung anzurechnen. Im Mehrbetrag von Fr. 2'648.75 erfolgt die Entschädigung aus der Gerichtskasse. In Bezug auf den von der Gerichtskasse zu bezahlenden Betrag ist der Beschwerdeführer gestützt auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG darauf aufmerksam zu machen, dass er Nachzahlung leisten muss, sobald er dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

4.  

Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht kann deshalb nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.    Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

3.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 17. April 2019 wird aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

4.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

5.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

6.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inklusive) zu bezahlen.

7.    Rechtsanwältin B wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren im Mehrbetrag von Fr. 2'648.75 (Mehrwertsteuer inklusive) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 H 14, einzureichen.

9.    Mitteilung an …