Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2019.00440

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 28. November 2019

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

 

hat sich ergeben:

I.  

A, ein 1977 geborener Staatsangehöriger Kosovos, lebte seit dem Jahr 1992 in der Schweiz und war im Besitz der Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Er ist mit der 1977 geborenen Schweizerin C verheiratet; das Ehepaar hat zwei Söhne: D (geboren 2000) sowie E (geboren 2002).

A trat in der Schweiz wiederholt strafrechtlich in Erscheinung:

-          Strafmandat des Bezirksamts F vom 5. November 2001: Fr. 800.- Busse wegen grober sowie (einfacher) Verletzung der Verkehrsregeln;

-          Strafbefehl des Untersuchungsrichteramts des Kantons G vom 11. Dezember 2008: 90 Tagessätze bedingter Geldstrafe sowie Fr. 400.- Busse wegen Diebstahls sowie Gewalt und Drohung gegen Beamte;

-          Urteil des Kantonsgerichts G vom 21. April 2011: zwei Jahre Freiheitsstrafe bedingt wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls sowie mehrfachen Hausfriedensbruchs; zudem wurde der mit Strafbefehl vom 11. Dezember 2008 gewährte bedingte Vollzug widerrufen.

Aufgrund der Straffälligkeit verwarnte das Migrationsamt des Kantons Zürich A mit Verfügung vom 30. Juni 2011 und drohte ihm den Widerruf der Niederlassungsbewilligung an. In der Folge wurde er mit Strafbefehlen vom 1. Februar 2012, 10. September 2015 und 2. Februar 2016 wegen verschiedener Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz mit Bussen im Gesamtbetrag von Fr. 1'900.- bestraft. Die Staatsanwaltschaft H belegte ihn sodann mit Strafbefehl vom 5. Juli 2016 wegen fahrlässiger Tötung mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen.

Am 10. Januar 2017 wurde A bei der Ausreise aus I verhaftet, nachdem bei ihm 19 Pakete Marihuana mit einem Gesamtgewicht von etwas mehr als neun Kilogramm gefunden worden waren. Mit Urteil vom 13. September 2017 bestrafte ihn das Obergericht in J deswegen mit dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe und eine Busse.

Am 23. Februar 2018 liess A das Migrationsamt sinngemäss um Aufrechterhaltung seiner Niederlassungsbewilligung ersuchen. Mit Verfügung vom 13. März 2018 stellte das Migrationsamt fest, dass die Niederlassungsbewilligung von A erloschen sei, und wies (sinngemässe) Gesuche um Aufrechterhaltung bzw. Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung oder Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab.

II.  

Die Sicherheitsdirektion wies einen hiergegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 27. Mai 2019 ab (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte die Rekurskosten von insgesamt Fr. 1'425.- A (Dispositiv-Ziff. II) und sprach diesem keine Parteientschädigung zu (Dispositiv-Ziff. III).

III.  

A liess am 1. Juli 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; zudem ersuchte er um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 11. Juli 2019 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer verlangt zwar die vollständige Aufhebung des Rekursentscheids, äussert sich in seiner Begründung aber überhaupt nicht zur Frage des Erlöschens bzw. der Aufrechterhaltung oder Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung. Auch unter Berücksichtigung seines weiteren Antrags, wonach ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei, lassen sich die Anträge in der Beschwerde nur so verstehen, dass der Beschwerdeführer das Erlöschen seiner Niederlassungsbewilligung nicht mehr infrage stellt und auch keine Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung verlangt. Im Folgenden ist deshalb einzig zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei.

3.  

3.1 Nach Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Der mit einer Schweizerin verheiratete Beschwerdeführer hat damit grundsätzlich einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung.

Dieser Anspruch erlischt gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AIG, wenn Widerrufsgründe gemäss Art. 63 AIG vorliegen. Ein Widerrufsgrund liegt unter anderem vor, wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art. 63 Abs. 1 lit. a und Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG). Praxisgemäss liegt eine längerfristige Freiheitsstrafe vor, wenn diese die Dauer eines Jahrs überschreitet (BGE 135 II 377 E. 4.2). Dabei ist unerheblich, ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt zu vollziehen ist (BGr, 13. Februar 2015, 2C_685/2014, E. 4.4 f., und 27. Januar 2010, 2C_515/2009, E. 2.1).

Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Kantonsgerichts G vom 21. April 2011 mit zwei Jahren Freiheitsstrafe belegt. Weil dieses Urteil noch nicht aus dem Strafregister entfernt wurde, bildet es auch heute noch einen Widerrufsgrund (BGr, 21. Oktober 2019, 2C_861/2018, E. 3.2, und 24. Februar 2009, 2C_477/2008, E. 3.2.1).

3.2 Das Vorliegen eines Widerrufsgrunds zieht nicht automatisch die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung nach sich. Diese Rechtsfolge muss vielmehr unter Berücksichtigung der persönlichen und familiären Situation der ausländischen Person verhältnismässig sein. Dabei sind hier praxisgemäss namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten der ausländischen Person währenddessen, der Grad ihrer Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihr und ihrer Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 377 E. 4.3). Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich auch aus Art. 8 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101): Danach ist ein Eingriff in das von Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützte Privat- und Familienleben dann statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung oder zur Verhinderung strafbarer Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Bei der Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 Abs. 2 EMRK sind hier die Schwere des begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten der ausländischen Person während dieser Periode, die Auswirkungen auf die primär betroffene Person sowie deren familiäre Situation zu berücksichtigen (vgl. auch Art. 96 AIG; BGE 135 II 377 E. 4.3). Da bei der vorzunehmenden Interessenabwägung die persönlichen und familiären Verhältnisse zu berücksichtigen sind, hält eine gestützt auf das Ausländer- und Integrationsgesetz verhältnismässige Wegweisung bzw. Bewilligungsverweigerung grundsätzlich auch vor Art. 8 EMRK stand (vgl. BGE 139 I 31 E. 2.3.3, 135 II 377 E. 4.3; BGr, 16. September 2008, 2C_620/2008, E. 2.2).

Im Rahmen der fremdenpolizeilichen Interessenabwägung beurteilt sich das Verschulden in erster Linie nach der Höhe der vom Strafgericht verhängten Strafe (BGE 129 II 215 E. 3.1; BGr, 25. September 2009, 2C_295/2009, E. 5.3). Bei schweren Straftaten wiegt dabei das öffentliche Interesse an einer Wegweisung der ausländischen Person regelmässig schwer und muss selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen der dadurch gefährdeten Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (BGE 139 I 16 E. 2.2.2, 139 I 31 E. 2.3.2). Für Legalprognosen in fremdenpolizeilicher Hinsicht kommt sodann mit Blick auf das im Vordergrund stehende Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ein strengerer Beurteilungsmassstab zum Tragen als im strafrechtlichen Sanktionenrecht (BGr, 23. Juli 2012, 2C_1026/2011, E. 4.2). Bei ausländischen Personen, die sich – wie der Beschwerdeführer – nicht auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681) berufen können, muss nicht allein auf die Rückfallgefahr bzw. -wahrscheinlichkeit abgestellt, sondern kann auch generalpräventiven Überlegungen Rechnung getragen werden (BGr, 25. März 2011, 2C_28/2010, E. 2.3).

Eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht kann dabei berücksichtigt werden, wenn es sich bei den infrage stehenden Delikten nach schweizerischer Rechtsordnung um Verbrechen oder Vergehen handelt und der Schuldspruch in einem Staat erfolgt ist, in welchem die Einhaltung der rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätze und Verteidigungsrechte garantiert erscheint (BGr, 8. Januar 2015, 2C_8/2014, E. 2.2 Abs. 2, sowie 15. November 2011, 2C_264/2011, E. 3.3).

3.3 Der Beschwerdeführer wurde zuletzt mit Urteil des Obergerichts in J vom 13. September 2017 unter anderem mit dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe belegt. Dem Urteil lag zugrunde, dass der Beschwerdeführer versucht hatte, rund neun Kilogramm Marihuana über die Grenze zu schmuggeln. Dieses Verhalten ist in der Schweiz ebenfalls strafbar (Art. 19 Abs. 1 lit. b des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 [BetmG, SR 812.121]), und der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, es sei gegen rechtsstaatliche Verfahrensgrundsätze verstossen oder seine Verteidigungsrechte seien unzulässig eingeschränkt worden. Allerdings ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass er in der Schweiz mit einer deutlich geringeren Strafe hätte rechnen müssen, zumal Marihuana nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht geeignet ist, im Sinn von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG eine unmittelbare Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen zu schaffen (BGE 120 IV 256 E. 2b, 117 IV 314 E. 2), und keine Anhaltspunkte für ein gewerbliches Handeln im Sinn von Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG ersichtlich sind. Das migrationsrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers ist insofern zu relativieren.

Allerdings weist der Beschwerdeführer verschiedene Vorstrafen auf. Ins Gewicht fällt dabei insbesondere ein Urteil des Kantonsgerichts G vom 21. April 2011, mit dem der Beschwerdeführer wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls sowie mehrfachen Hausfriedensbruchs mit zwei Jahren Freiheitsstrafe bedingt belegt wurde, was noch schwerer wiegt, weil der Beschwerdeführer einschlägig vorbestraft war. Jedoch verzichtete der Beschwerdegegner in der Folge auf den Widerruf der Niederlassungsbewilligung und liegen die diesem Urteil zugrunde liegenden Delikte mehr als zehn Jahre zurück, ohne dass der Beschwerdeführer noch einmal einschlägig straffällig geworden wäre. Weiter beging der Beschwerdeführer im Wesentlichen Strassenverkehrsdelikte, die zwar hinsichtlich ihrer Häufigkeit und der damit offenbarten Unbelehrbarkeit des Beschwerdeführers nicht zu bagatellisieren sind, aber in migrationsrechtlicher Hinsicht dennoch nicht stark ins Gewicht fallen. Schliesslich wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehl vom 5. Juli 2016 wegen fahrlässiger Tötung mit 180 Tagessätzen Geldstrafe belegt: Er hatte als Lenker eines öffentlichen Busses beim Linksabbiegen eine Fahrradlenkerin übersehen, die derart unglücklich mit dem Bus zusammenstiess, dass sie an den sich zugezogenen Verletzungen verstarb. Mit Blick auf die Strafhöhe wiegt das migrationsrechtliche Verschulden indes nicht schwer; zudem sind weder spezial- noch generalpräventive Gründe ersichtlich, welche eine Fernhaltung des Beschwerdeführers wegen dieses Delikts geboten erscheinen liessen, zumal er als Folge des Unfalls arbeitsunfähig wurde und auch heute gesundheitlich nicht in der Lage ist, einen Bus zu lenken.

Damit liegt zwar ein erhebliches, aber kein grosses Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers vor.

3.4 Der Beschwerdeführer hielt sich vor seiner Verhaftung 24 Jahre in der Schweiz auf. Er ist mit einer Schweizerin verheiratet und Vater zweier (fast) volljähriger Kinder. Weder der Ehefrau noch den Kindern ist eine Ausreise in den Kosovo, wo sie nie gelebt haben, zumutbar, weshalb eine Fernhaltung des Beschwerdeführers zu einer Trennung der Familie führen würde. Abgesehen von seiner Straffälligkeit kann der Beschwerdeführer als integriert gelten. So scheint er Schweizerdeutsch zu sprechen und musste die Familie nur kurz – für einen untergeordneten Betrag – durch die öffentliche Sozialhilfe unterstützt werden; im Übrigen scheint der Beschwerdeführer bis zum Verkehrsunfall als Buschauffeur, der eine längere Arbeitsunfähigkeit zur Folge hatte, stets gearbeitet zu haben. Zwar weist er eine erhebliche Zahl von Verlustscheinen auf, die er mit einem geschäftlichen Misserfolg begründet, der auch auf die Insolvenz eines wichtigen Kunden zurückzuführen sei; nach einem Privatkonkurs im Jahr 2011 sind jedoch keine weiteren Verlustscheine mehr dazugekommen, weshalb dieser Verschuldung nur noch geringes Gewicht zukommen kann. Der Beschwerdeführer hat damit ein grosses privates Interesse an einer Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz.

Angesichts des drohenden Eingriffs ins Familienleben und mit Blick auf die lange Anwesenheit des Beschwerdeführers überwiegt dessen Interesse an einer Aufenthaltsberechtigung derzeit das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung. Der Beschwerdeführer ist aber darauf hinzuweisen, dass ihm bei erneuter Straffälligkeit oder wenn sein Verhalten anderweitig zu Klagen Anlass geben sollte, der Entzug des Aufenthaltsrechts droht. In diesem Sinn hat der Beschwerdeführer als erneut verwarnt zu gelten.

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners und der Rekursentscheid sind teilweise – nämlich nur soweit eine Aufenthaltsbewilligung verweigernd – aufzuheben, und der Beschwerdegegner ist einzuladen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Bei diesem Ausgang erscheint der Beschwerdeführer im Rekursverfahren zwar hinsichtlich der verlangten Aufrechterhaltung bzw. Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung weiterhin als unterliegend, hinsichtlich der ebenfalls verlangten Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aber als obsiegend. Insgesamt ist von einem hälftigen Obsiegen auszugehen, weshalb die Rekurskosten je zur Hälfte dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner aufzuerlegen sind (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Weil der Beschwerdeführer damit im Rekursverfahren weiterhin nicht als überwiegend obsiegend zu betrachten ist, ist ihm praxisgemäss für das Rekursverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2013, § 17 N. 21).

5.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und ist dieser zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

Weil dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen sind, wird sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos. Das Gleiche gilt hinsichtlich seines Gesuchs um Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, da dem Rechtsvertreter angesichts des nur gering gehaltenen Aufwands für die Beschwerde ohnehin keine die Parteientschädigung übersteigende Entschädigung zugesprochen werden könnte.

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 13. März 2018 und Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 27. Mai 2019 werden im Sinn der Erwägungen teilweise aufgehoben, und der Beschwerdegegner wird eingeladen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

       In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 27. Mai 2019 werden die Rekurskosten von insgesamt Fr. 1'425.- dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner je zur Hälfte auferlegt.

2.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

6.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.    Mitteilung an …