Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2019.00458

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 5. August 2019

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Gerichtsschreiber José Krause.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch lic. iur. B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Durchsetzungshaft (G-Nr. 01),

hat sich ergeben:

I.  

Das Migrationsamt das Kantons Zürich ordnete am 17. Mai 2019 an, dass A in Durchsetzungshaft im Sinn von Art. 78 Abs. 1 AIG genommen werde.

II.  

Auf Antrag des Migrationsamts vom 13. Juni 2019 respektive vom 4. Juli 2019 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich mit Entscheid vom 14. Juni 2019 die Durchsetzungshaft in Anwendung von Art. 78 Abs. 1 AIG und sodann am 10. Juli 2019 die Verlängerung der Durchsetzungshaft für A und bewilligte sie bis zum 11. September 2019.

III.  

Gegen den Entscheid vom 14. Juni 2019 erhob A mit Eingabe vom 12. Juli 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung von Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids sowie die unverzügliche Entlassung aus der Durchsetzungshaft. Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 22. Juli 2019 auf eine Vernehmlassung. Am 25. Juli 2019 beantragte das Migrationsamt die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 30. Juli 2019 nahm A dazu Stellung.

Der Einzelrichter erwägt:

1.  

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.  

Der Beschwerdeführer befand sich gestützt auf die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegende richterliche Haftprüfung bis zum 11. Juli 2019 in Durchsetzungshaft; seine Inhaftierung seit diesem Zeitpunkt beruht formell auf dem Haftverlängerungsentscheid vom 10. Juli 2019. Die angefochtene erstmalig angeordnete Durchsetzungshaft lief mithin vor Beschwerdeerhebung am 12. Juli 2019 aus. Damit ist das schutzwürdige Interesse des Beschwerdeführers (vgl. § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG) an der Beurteilung seiner Eingabe indes nicht erloschen, da die ausländerrechtliche Festhaltung fortdauert und der zwischenzeitlich ergangene Haftverlängerungsentscheid auf der gleichen rechtlichen wie tatsächlichen Grundlage wie die erstmalige Anordnung beruht (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2.3). So verweist der Verlängerungsentscheid vorab "auf die nach wie vor zutreffenden Erwägungen" der erstmalig angeordneten Durchsetzungshaft. Folglich ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.  

Der Beschwerdeführer reiste am 28. Mai 2001 in die Schweiz ein und stellte am 31. Mai 2001 ein Asylgesuch, welches das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Staatssekretariat für Migration SEM) am 11. September 2001 ablehnte und zugleich die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz anordnete. Der Entscheid erwuchs am 20. Oktober 2001 in Rechtskraft. Der über die nächsten Jahre hinweg wiederholten Aufforderung, die Schweiz zu verlassen, leistete der Beschwerdeführer keine Folge. Wegen Nichteinhaltens der Ausreisefristen grenzte das Migrationsamt den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2. Juni 2016 zunächst auf das Gemeindegebiet Uster, sodann am 24. August 2017 auf das Gemeindegebiet Urdorf bzw. Uster sowie schliesslich am 5. Juli 2018 auf das Bezirksgebiet Dietikon ein.

Am 12. Juni 2019 wurde der Beschwerdeführer verhaftet. Auf Antrag des Migrationsamts vom 13. Juni 2019 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht am 14. Juni 2019 die Durchsetzungshaft und bewilligte sie bis am 11. Juli 2019. Am 4. Juli 2019 beantragte das Migrationsamt die Verlängerung der Durchsetzungshaft. Das Zwangsmassnahmengericht bestätigte diese am 10. Juli 2019 und bewilligte sie bis am 11. September 2019.

4.  

4.1 Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Die Durchsetzungshaft kann für einen Monat angeordnet werden. Ist die betroffene Person weiterhin nicht bereit, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen, kann die Haft mit Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2 AIG).

4.2 Das Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter einer Beugehaft. Sie soll die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher Bemühungen – ohne ihre Koopera­tion nicht (mehr) möglich erscheint. Die Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können (BGE 140 II 409 E. 2.1; 133 II 97 E. 2.2).

Die Voraussetzungen für eine Durchsetzungshaft sind typischerweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz vorhandener Reisepapiere nicht ausgeschafft werden kann, weil sich Rückführungen in das betreffende Land ohne Einverständnis des Betroffenen nicht durchführen lassen. Bei diesen Umständen soll sie den Ausländer zur freiwilligen Ausreise bewegen. Die Durchsetzungshaft kann aber auch dazu dienen, einen ausreisepflichtigen Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Papieren oder zur Bestimmung seiner Identität zu zwingen (BGr, 6. November 2007, 2C_411/2007, E. 2.2 mit Hinweisen). Dabei muss der Grund für die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten der ausländischen Person liegen (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 199).

4.3 Vorliegend ist vorab zu klären, ob die Ausschaffung an der fehlenden Kooperation des Beschwerdeführers im Rahmen der Identitätsabklärung scheitert. Das SEM informierte am 24. März 2015 die Beschwerdegegnerin, dass der Beschwerdeführer bis anhin von den algerischen Behörden nicht identifiziert worden sei. Für eine Wiederaufnahme der Identitätsabklärungen durch die zuständige algerische Behörde seien nach Angaben des SEM wegen dieses negativen Resultats neue Elemente (wie weitere Angaben zur Identität) nötig. Inwiefern der Beschwerdeführer diese beizubringen vermag, erscheint nicht ganz klar. In der Einvernahme am 4. November 2009 führte er aus, er sei im Jahr 2007 nach Genf gereist, um bei der algerischen Botschaft Reisedokumente zu beantragen. Dies sei ihm aber nicht gelungen, da die Botschaft ihm an jenem Tag keinen Termin gewährt hätte. Sodann habe er im Jahr 2014 in der algerischen Botschaft in Genf vorgesprochen, hätte indes wiederum keine Reisedokumente erhalten. Da diesen Angaben nicht zu entnehmen ist, woran die Identifizierung (sowie die anschliessende Papierbeschaffung) scheiterte, ist nicht erstellt, inwiefern der Beschwerdeführer – auch in Anbetracht der zeitlichen Komponente – über das Bisherige hinaus tatsächlich weitergehende Angaben zu seiner Identität machen kann. Immerhin legt der Umstand, dass gemäss Informationen der algerischen Behörden vom 4. August 2004 die vom Beschwerdeführer genannte vormalige Wohnadresse nicht existiert und ein Anruf bei der von ihm angegebenen Telefonnummer ins Leere führte, nahe, dass er seine Identität verschleiert. Da Zweifel an der Kooperationswilligkeit für die Anordnung von Durchsetzungshaft bereits genügen können (vgl. BGr, 6. November 2007, 2C_411/2007, E. 3), erscheint deren Anordnung somit grundsätzlich als zulässig.

4.4 Damit ist zu prüfen, ob sich die Haft als verhältnismässig erweist. Das öffentliche Inter­esse an der angeordneten Beugehaft wird dadurch leicht relativiert, als vorliegend nicht erstellt ist, ob und inwiefern der Beschwerdeführer überhaupt in der Lage ist, weitere Angaben zur Person oder Bemühungen zur Papierbeschaffung zu machen.

Bezüglich den privaten Interessen des Beschwerdeführers fällt sein in mehrfacher Hinsicht angeschlagener Gesundheitszustand in Betracht: Der Beschwerdeführer ist – als Folge einer früheren Heroinabhängigkeit – seit zumindest fünf Jahren, nach seinen Angaben seit elf Jahren auf Methadon angewiesen. Gegen seine Angstzustände nimmt er regelmässig Seresta ein. Sodann wurde anlässlich der Abklärung der Hafterstehungsfähigkeit im Juni 2019 eine chronische Hepatitis C festgestellt, indes nicht auf eine fehlende Hafterstehungsfähigkeit geschlossen. Zu diesen andauernden gesundheitlichen Leiden trat neuerdings – offenbar während der Durchsetzungshaft – eine Erkrankung an seinem linken Auge hinzu. Eine erste Untersuchung am 27. Juni 2019 im Spital C ergab eine "karzinomsuspekte orbitale Raumforderung links"; weitere Tests, unter anderem eine Gesichtsfelduntersuchung, sind vorgesehen.

Angesichts dieser verschiedenen gravierenden Krankheiten ist für den Beschwerdeführer aktuell von einem ungewöhnlich schlechten Gesundheitszustand auszugehen. Damit stellt die Inhaftierung – verglichen mit dem Normalfall – einen besonders schweren Eingriff dar. Vor diesem Hintergrund erweist sich die angeordnete Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG als unverhältnismässig. Dabei ist auch zu beachten, dass der Beschwerdeführer wegen seines rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz bereits mehrfach verurteilt und inhaftiert wurde (vgl. VGr, 10. Oktober 2018, VB.2018.00601, E. 3.4); die verbüssten Freiheisstrafen betrugen insgesamt 300 Tage, also bereits rund zehn Monate.

5.  

Erweist sich die Durchsetzungshaft angesichts des schlechten Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers jedenfalls im jetzigen Zeitpunkt als unverhältnismässig, ist die Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 14. Juni 2019 ist antragsgemäss aufzuheben. Damit ist auch der richterlich bewilligten Verlängerung der Durchsetzungshaft, welche nach erstmaliger Genehmigung in der Regel mit einem gewissen Automatismus verlängert wird (BGE 134 I 92 E. 4.1), die Grundlage entzogen (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2.2). Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Haft zu entlassen.

6.  

6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann war der Beizug eines Vertreters gerechtfertigt, weshalb die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'500.-. Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet auf die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.

6.2 Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung ihre Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand von 11,25 Stunden sowie die Auslagen von Fr. 231.50 (zzgl. MWST) erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen als angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Allerdings hat die nicht als Rechtsanwältin auftretende Vertreterin keinen Anspruch auf Entschädigung im geltend gemachten Stundenansatz von Fr. 220.-. Als angemessen erscheint im vorliegenden Fall ein Stundeansatz von Fr. 150.-, womit sich der Entschädigungsanspruch auf total Fr. 2'066.75 (inkl. MWST) beläuft. Daran anzurechnen ist der zugesprochene Betrag von Fr. 1'500.-, sodass die Rechtsvertreterin mit Fr. 566.75 zu entschädigen ist.

Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen.

       Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmen­gericht, vom 14. Juni 2019 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Durchsetzungshaft zu entlassen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      95.--     Zustellkosten,
Fr. 1'095.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.    Dem Beschwerdeführer wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und in der Person von lic. iur. B eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.

6.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese Parteientschädigung wird angerechnet an die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

7.    Lic. iur. B wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 566.75 (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

9.    Mitteilung an …