Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2019.00464

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 6. Februar 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.  

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Hedingen,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

B AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Beschluss vom 2. Juli 2019 vergab die Gemeinde Hedingen einen Dienstleistungsauftrag betreffend Sanierung C-Strasse im Einladungsverfahren zum Preis von Fr. 41'000.- an die B AG, nachdem die drei eingeladenen Unternehmen eine Offerte eingereicht hatten. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Verfügung vom 9. Juli 2019 mitgeteilt.

II.  

Mit Beschwerde vom 15. Juli 2019 gelangte die A AG an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. Mit Beschwerdeantwort vom 24. Juli 2019 beantragte die Gemeinde Hedingen die Abweisung der Beschwerde und ihr die aufschiebende Wirkung zu entziehen.

Mit Präsidialverfügung vom 31. Juli 2019 wurde darauf hingewiesen, dass der Beschwerde in Submissionssachen ohne gegenteilige Anordnung keine aufschiebende Wirkung zukomme. Am 15. August 2018 (eingegangen am 19. August 2019) beantragte die A AG, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 20. August 2019 wurde der Gemeinde Hedingen ein Vertragsschluss, sofern dieser bisher noch nicht erfolgt sei, einstweilen untersagt bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Schreiben vom 21. August 2019 reichte die Gemeinde Hedingen den mit der Zuschlagsempfängerin am 19. August 2019 abgeschlossenen Vertrag ein. Sie duplizierte am 27. August 2019. Am 29. August 2019 triplizierte die A AG und beantragte, den Ingenieurvertrag mit der Zuschlagsempfängerin aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen, unter Kostenfolge an die Gemeinde Hedingen. Sofern der Ingenieurvertrag aus rechtlichen Gründen nicht mehr aufgehoben werden könne, sei eine Entschädigung auszurichten.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie hätte das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht, die Qualität des Lösungsansatzes sei kein Zuschlagskriterium gewesen. Bei einer Bewertung nach den genannten Zuschlagskriterien hätte sie den Zuschlag erhalten müssen. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags.

2.3 Dass eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin infolge des zulässigen Vertragsschlusses mit der Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert an ihrer Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Wer legitimiert ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit des Zuschlags auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2). Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist daher zu bejahen.

3.  

Erweist sich das Rechtsmittel gegen einen Vergabeentscheid als begründet, so hebt die Beschwerdeinstanz, sofern der Vertrag über den strittigen Auftrag noch nicht geschlossen ist, den angefochtenen Entscheid auf und entscheidet in der Sache neu oder weist diese an die Vergabeinstanz zurück; ist der Vertrag jedoch wie vorliegend bereits abgeschlossen, bleibt der Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der Beschwerde nur die Möglichkeit, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen (Art. 18 Abs. 1 und 2 IVöB). Gestützt auf das Feststellungsurteil kann die obsiegende Beschwerdeführerin anschliessend von der Vergabebehörde Schadenersatz nach Massgabe von § 3 IVöB-BeitrittsG verlangen. Dieses Begehren ist nicht im Rahmen der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid, sondern in einem separaten Verfahren zu stellen (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 3 = BEZ 2000 Nr. 25; 24. März 1999, VB.98.00372, E. 2a = BEZ 1999 Nr. 13; vgl. für das Bundesrecht: Art. 34 und 35 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB]). Im Kanton Zürich richtet sich dieses Verfahren nach dem Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (HaftungsG; vgl. Robert Wolf, Neues Submissionsrecht für Kantone und Gemeinden, PBG aktuell 1/1996, S. 5 ff., 16); die einschlägigen Bestimmungen dieses Gesetzes begründen keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. In Bezug auf das Schadenersatzbegehren der Beschwerdeführerin ist daher mangels Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nicht einzutreten.

4.  

4.1 Der Zuschlagsentscheid wurde damit begründet, dass sich die Beschwerdegegnerin für den technisch überzeugenderen Lösungsansatz entschieden habe. Die Beschwerdeführerin rügt, ein technisch überzeugenderer Lösungsansatz sei kein Zuschlagskriterium gewesen.

4.2 In den Ausschreibungsunterlagen hielt die Beschwerdegegnerin unter Ziffer 1.9 als Zuschlagskriterien den Preis (95 %) sowie die Lehrlingsausbildung (5 %) fest. Weitere Zuschlagskriterien legte sie nicht fest. Die Vergabebehörde ist an die in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien gebunden (VGr, 31. Mai 2016, VB.2015.00784, E. 4.2). Die Formulierung der Zuschlagskriterien lässt vorliegend keinen Raum für die Berücksichtigung, wie überzeugend der technische Lösungsansatz ist. Somit durfte dies bei der Bewertung der Kriterien nicht berücksichtigt werden.

4.3 Aufgrund der von der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vorgebrachten näheren Begründung des Zuschlagsentscheids, wirft sich die Frage auf, ob sie mit dem Zuschlag die Beschwerdeführerin gleichzeitig implizit aus dem Verfahren ausgeschlossen hat (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 202 Rz. 449).

4.3.1 Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b) bzw. bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (lit. c). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen). Des Weiteren muss die Verhältnismässigkeit berücksichtigt werden: Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen werden. Vorbehalten sind somit Fälle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung geringfügig sind und schliesslich Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere Mängel enthalten (Galli, S. 200 Rz. 444). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und der betreffenden Vergabeunterlagen nicht entspricht, würde das Gebot der Gleichbehandlung der Anbietenden verletzen. Ein solches Angebot ist daher grundsätzlich auszuschliessen. Vorbehalten bleibt das Verbot des überspitzen Formalismus (Galli, S. 204 Rz. 457).

4.3.2 Die Beschwerdegegnerin begründet die Nichtberücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeantwort u. a. damit, diese hätte lediglich eine Teilsanierung und keine Vollsanierung der Strasse offeriert. Dass lediglich ein Teilersatz der Stützmauer vorgeschlagen wurde, wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Es ist daher zu prüfen, ob das Angebot der Beschwerdeführerin unvollständig war.

4.3.3 Unter dem Titel "Gegenstand der Ausschreibung" hielt die Submissionsunterlagen fest: Die C-Strasse (inkl. Beleuchtung und Strassenentwässerung) solle vom Einlenker D-Strasse bis und mit Kreuzung E-Strasse saniert werden. Auf rund 50 % des talseitigen Strassenrands sei eine Stützmauer aus Fertig-Betonelementen errichtet worden. Da Verschiebungen der Elemente sichtbar seien und die talseitige Strassenhälfte stellenweise Absenkungen aufweise, müsse diese statisch beurteilt und eine geeignete Sanierungsvariante ausgearbeitet werden. Das Ziel sei eine ohne Beschränkung befahrbare C-Strasse. Ein Sanierungsvorschlag war Teil der abzugebenden Unterlagen.

4.3.4 Die Beschwerdeführerin offerierte lediglich den Ersatz von 50 m der 120 m langen Stützmauer. Sie führt aus in ihrer Kostenschätzung sei sie davon ausgegangen, dass nur 50 m erneuert werden müssten, da auf den restlichen 70 m keine Verschiebung der Winkelelemente und Setzung der Strasse sichtbar seien. Sie habe darauf hingewiesen, dass die statische Überprüfung nach Auftragserteilung aufzeigen werde, ob die gesamten 120 m Winkelelemente saniert werden müssten. Die genaue statische Beurteilung der bestehenden Stützmauer werde im Bauprojekt vorgenommen und könne nicht schon in einer Ingenieursubmission abschliessend beurteilt werden.

4.3.5 Die Beschwerdegegnerin führte aus, die vorhandenen Winkelelemente würden gemäss Herstellerinformation keine Verkehrslasten aushalten, wie sie auf der schmalen C-Strasse anfielen. Namentlich würden sämtliche Fahrzeuge bis an die Winkelelemente heranfahren insbesondere, wenn sich Fahrzeuge kreuzten. Gemäss heutiger wie auch damaliger Hersteller-Hinweise dürften Verkehrslasten nicht näher als 50 cm an den Winkelelementen anfallen. Ein Totalersatz der offensichtlich statisch ungenügenden Winkelmauer-Situation stehe daher ausser Frage. Die beiden Mitbewerberinnen hätten dieses Manko erkannt und deshalb den Vollersatz der Winkel-Element-Mauer vorgeschlagen.

Die Beschwerdeführerin hielt dagegen, dass die berücksichtigte Last auf die bestehende Strasse mit 500 kg/m² gemäss Plan LPW vom September 1993 angenommen wurde. Daraus könne nicht direkt abgeleitet werden, dass die bestehenden Winkelelemente höhere Verkehrslasten nicht aufnehmen könnten. Dies könne erst aufgrund eines statischen Nachweises definitiv ausgewiesen werden.

4.3.6 Der Aussage der Beschwerdegegnerin, dass davon ausgegangen werden musste, dass ein Totalersatz notwendig sei und dies auch von den Mitbewerberinnen erkannt wurde, kann nicht gefolgt werden. So hat auch die Mitbeteiligte in ihrer Offerte festgehalten, dass diese Massnahme (Totalersatz der Stützmauer) redimensioniert werden könne, wenn die geotechnischen und statischen Untersuchungen während der Projektbearbeitung zeigen, dass kein Komplettersatz nötig sei. Sodann errechnete die Beschwerdegegnerin bei ihrer Beschlussfassung auch die Kosten, welche bei der Beschwerdeführerin anfallen würden, falls die ganzen 120 m der Stützmauer ersetzt werden müssten. Dabei reichte die Beschwerdeführerin immer noch das günstigste Angebot ein. Aufgrund dessen, dass die Beschwerdegegnerin die Angebote dergestalt vergleichbar machte, sah sie im allenfalls unvollständigen, da bloss auf eine Teilstrecke gerichteten Angebot der Beschwerdeführerin noch keinen Ausschlussgrund, resp. diesen nicht als gewichtig genug an, um einen Ausschluss zu rechtfertigen. Darauf kann sie im vorliegenden Verfahren daher nicht mehr zurückkommen (VGr, 8. März 2006, VB.2005.00286 E. 2.5). Auf allfällige Kosten für Dienstbarkeiten ging die Beschwerdeführerin in ihrem Beschluss vom 2. Juli 2019 ebenfalls nicht ein. Es bleibt fraglich, ob diese allenfalls unter zu erwartende Kosten für Drittleistungen subsumiert wurden und daher ebenfalls bereits berücksichtigt wurden, ohne sich deswegen auf den Ausschlussgrund eines unvollständigen Angebots zu berufen. Demgemäss erweist sich auch der Hinweis auf nicht aufgeführte allfällige Kosten für zu errichtende Dienstbarkeiten als verspätet. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Inanspruchnahme von Dienstbarkeiten in den Submissionsunterlagen nicht verboten wurde.

4.3.7 Auch im Weiteren erscheint das Angebot der Beschwerdeführerin nicht unvollständig und erfüllt sie auch keinen anderen Ausschlussgrund. Dies wird von der Beschwerdegegnerin sodann auch nicht dargetan. Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die Rechtswidrigkeit der Vergabe ist festzustellen (Art. 18 Abs. 2 IVöB).

5.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Parteientschädigungen wurden keine beantragt.

6.  

Der Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen nicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Vergabeentscheid der Gemeinde Hedingen vom 2. Juli 2019 betreffend Ingenieurdienstleistungen rechtswidrig ist. Auf das Schadenersatzbegehren wird nicht eingetreten.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    280.--     Zustellkosten,
Fr. 2'280.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.    Mitteilung an …