Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2019.00495

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 28. November 2019

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

 

hat sich ergeben:

I.  

A, Staatsangehöriger Deutschlands, geboren 1963, reiste am 3. August 2003 in die Schweiz ein und nahm bei seiner Schweizer Partnerin und den gemeinsamen Schweizer Kindern, geboren 1997 und 1999, in B Wohnsitz. Nach Vorlage eines Arbeitsvertrags über 50 Stellenprozente erhielt er am 17. Dezember 2003 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA für den Kanton Zürich. Die Familie wurde ergänzend von der Sozialhilfe unterstützt. Am 1. Oktober 2008 zog A ohne Partnerin und Kinder nach C, wo er weiterhin wirtschaftliche Hilfe bezog und nur gelegentlich auf Abruf beschäftigt war. Am 1. Januar 2015 zog seine 1999 geborene Tochter zu ihm nach C. Nachdem beide Kinder volljährig geworden waren, widerrief das Migrationsamt am 22. August 2018 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A wegen Sozialhilfebezugs und wies ihn per 10. Dezember 2018 aus der Schweiz weg. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft. Am 18. Dezember 2018 verliess A die Schweiz und meldete sich nach Deutschland ab.

Am 19. Dezember 2018 reiste A erneut in die Schweiz ein und beantragte gestützt auf einen Rahmenarbeitsvertrag mit D mit Sitz in E für Einsätze auf Abruf eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Das Migrationsamt wies das Gesuch am 29. März 2019 ab.

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 4. Juli 2019 ab (Dispositiv-Ziff. I), wies A per 4. August 2019 aus der Schweiz weg (Dispositiv-Ziff. II) und auferlegte ihm die Rekurskosten (Dispositiv-Ziff. III).

III.

Am 18. Juli 2019 gelangte A mit einem mit "Wiedererwägung Bewilligungsgesuch gegen den Rekursentscheid vom 04.07.19 betreffend der Verfügung Migrationsamt vom 29. April 2019, Aufenthaltsbewilligung EU_EFTA Erteilung, […]" überschriebenen Schreiben ans Verwaltungsgericht. Er verlangte eine "Neubeurteilung", gleichzeitig hielt er aber fest, dass er "Ihre Entscheidung" nicht infrage stellen möchte. Der stellvertretende Abteilungspräsident forderte A mit Verfügung vom 5. August 2019 auf zu erklären, ob er Beschwerde erheben wolle, ansonsten sein Schreiben als Wiedererwägungsgesuch behandelt würde. Nach telefonischem Kontakt am 9. August 2019 reichte A am 22. August 2019 einen "Beschwerdeantrag" ein und legte unter anderem einen befristeten Arbeitsvertrag vom 21. Juni 2019 als Chauffeur mit F sowie Lohnabrechnungen der Monate Juni und Juli 2019 ins Recht.

Am 28. August 2019 verzichtete die Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung.

Da A mit F vereinbart hatte, dass das befristete Arbeitsverhältnis nach Ablauf dreier Monate automatisch in ein unbefristetes übergehe, wenn es bis dahin nicht aufgelöst werde, wurde A nach Eingang einer Bestätigung des Sozialsekretariats Horgen vom 22. Oktober 2019, aus welcher hervorgeht, dass er seit dem 1. September 2019 keine Sozialhilfe mehr beziehe, sowie der Lohnabrechnungen vom August und September 2019, am 29. Oktober 2019 mit Präsidialverfügung aufgefordert, dem Gericht die Lohnabrechnung des laufenden Monats sowie eine Bestätigung über die Umwandlung seines befristeten Arbeitsverhältnisses mit F in ein unbefristetes einzureichen. Am 11. November 2019 reichte A die Lohnabrechnung vom Oktober 2019 sowie die verlangte Bestätigung seines Arbeitsgebers ein, wonach er unbefristet angestellt sei. Das Migrationsamt reichte weder eine Beschwerdeantwort noch eine Stellungnahme zu den neuen Dokumenten ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger Deutschlands, welches Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) ist. Das Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gilt nach dessen Art. 2 Abs. 2 für Angehörige eines Mitgliedstaats der EU nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr der EU) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA [SR 0.142.112.681]) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt die diskriminierungsfreie Einführung des freien Personenverkehrs für erwerbstätige (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Selbständigerwerbende [Art. 1 lit. a FZA; Art. 6 ff. bzw. Art. 12 ff. Anhang I FZA]) sowie nichterwerbstätige (etwa Rentnerinnen und Rentner [Art. 1 lit. c FZA; Art. 24 Anhang I FZA]) Angehörige eines EU-Mitgliedstaats und deren Familienangehörige (vgl. Art. 3 Anhang I FZA). Entsprechend ist den genannten Personenkategorien im Rahmen der Voraussetzungen des Anhangs I FZA etwa gestattet, sich – mit einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA – in der Schweiz aufzuhalten und hier einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl. Art. 6 ff. Anhang I FZA) bzw. im Anschluss an diese gegebenenfalls im Land zu verbleiben (Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA; vgl. zum Ganzen BGr, 2. November 2015, 2C_243/2015, E. 2.1 mit Hinweisen).

Sind die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr erfüllt, können Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA gemäss Art. 23 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs (VEP, SR 142.203) widerrufen oder müssen nicht verlängert werden.

2.2 Arbeitnehmende, die Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaats sind und mit einer arbeitgebenden Person in der Schweiz ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingehen, erhalten eine Aufenthaltsbewilligung mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis (Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA, auch zum Folgenden). Den freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff erfüllt, wer während einer bestimmten Zeit Leistungen für eine andere Person nach deren Weisungen erbringt und als Gegenleistung dafür eine Vergütung erhält (BGE 141 II 1 E. 2.2.3, 131 II 339 E. 3.2). Dabei kommt es grundsätzlich weder auf den zeitlichen Umfang der Aktivität noch auf die Höhe des Lohns und die Produktivität der betroffenen Person an (VGr, 23. Januar 2019, VB.2018.00712, E. 5.1 mit Hinweisen). Erforderlich ist jedoch quantitativ wie qualitativ eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit. Die Beurteilung, ob eine solche besteht, muss sich auf objektive Kriterien stützen und – in einer Gesamtbewertung – allen Umständen Rechnung tragen, welche die Art der Tätigkeit und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen (zum Ganzen BGE 141 II 1 E. 2.2.4 mit Hinweisen).

Erfüllen Stellensuchende, die Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaats sind, die Arbeitnehmereigenschaft nicht mehr, können sie von der Sozialhilfe ausgeschlossen werden (Art. 2 Abs. 1 Unterabsatz 2 letzter Satz Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 18 Abs. 2 VEP). Reichen die finanziellen Mittel für den Lebensunterhalt nicht aus und beantragen diese Personen Sozialhilfe, kann ihnen die Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung daher verweigert werden (vgl. BGr, 27. März 2015, 2C_640/2014, E. 3.2; BGE 130 II 388 E. 3; ferner Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 5 Anhang I FZA N 6).

2.4 Am 21. Juni 2019 schloss der Beschwerdeführer mit F einen zunächst befristeten Arbeitsvertrag als Chauffeur ab mit Arbeitsbeginn am 24. Juni 2019, einem Pensum von "ca. 40%, d.h. 16h / Woche" und einem "Bruttolohn inkl. Ferien, Feiertage, 13. Gehalt" von "CHF 30.00 pro Stunde". Im Juni 2019 verdiente er nach Abzügen Fr. 923.15, im Juli 2019 Fr. 3'967.05, im August 2019 Fr. 3'571.75, im September 2019 Fr. 2'748.95 und im Oktober 2019 Fr. 3'334.20. Am 7. November 2019 bestätigte F, dass der Beschwerdeführer in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit ihr stehe. Damit liegt im Sinn der vorgängig dargestellten Praxis eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit vor. Mithin ist der Beschwerdeführer als Arbeitnehmer im Sinn von Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA zu betrachten und hat Anspruch auf eine (neue) Aufenthaltsbewilligung.

2.5 Nach dem Gesagten sind die Dispositiv-Ziff. I und II des Rekursentscheids sowie die Ver­fügung des Beschwerdegegners vom 29. März 2019 aufzuheben und ist der Beschwerdegegner einzuladen, dem Beschwerdeführer im Sinn der Erwägungen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

3.  

3.1 Wird ein Rechtsmittel gutgeheissen, ist auch über die Kostenfolge des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu entscheiden. Eine Neuverteilung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ist allerdings dann nicht angezeigt, wenn die Gutheissung der Beschwerde Folge neuer Sachumstände ist, die dem vorinstanzlichen Verfahren noch nicht zugrunde lagen, und sich deshalb der vorinstanzliche Entscheid bei damaligem Sachverhalt auch aus heutiger Sicht als richtig erweist (VGr, 11. Juli 2018, VB.2017.00840, E. 6.1; Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 13 N. 66).

3.2 Der vorinstanzliche Entscheid nimmt gestützt auf den damals bekannten Sachverhalt zu Recht an, dass der Beschwerdeführer nicht über einen freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruch in der Schweiz verfüge (vgl. Art. 23 Abs. 1 VEP): Der Beschwerdeführer wurde wegen dauerhafter und erheblicher Fürsorgeabhängigkeit rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen und erlangte erst während des Beschwerdeverfahrens eine anspruchsbegründende Anstellung. Der mit Gesuchstellung vom 19. Dezember 2018 eingereichte Arbeitsvertrag führte nicht zu einer Erwerbstätigkeit, nachdem der Beschwerdeführer nur im Dezember 2018 einige Stunden für die Firma D im Einsatz stand. Die am 8. April 2019 begonnene Tätigkeit bei der Firma G auf Abruf als Chauffeur im Taglohn, wofür er für die Monate April und Mai 2019 Fr. 4'130.05 Lohn bezog, wurde ihm während der Probezeit gekündigt. Er bezog bis zum 1. September 2019 weiterhin Sozialhilfe.

3.3 Die Gutheissung der Beschwerde ist demnach einzig auf die erst nach Fällung des Rekursentscheids eingetretene Veränderung der beruflichen Situation des Beschwerdeführers zurückzuführen. Damit erweisen sich der vorinstanzliche Entscheid und die Ausgangsverfügung auch aus heutiger Sicht noch als richtig. Die vorinstanzliche Kostenregelung ist deshalb nicht zu korrigieren.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (BGr, 5. September 2016, 2C_1151/2015, E. 1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziff. I und II des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 4. Juli 2019 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom 29. März 2019 aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird eingeladen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

5.    Mitteilung an …