Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2019.00545

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 16. Januar 2020

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter
Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Stadtwerk Winterthur, Technik Gas und Wasser, vertreten durch Stadt Winterthur, RA E,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

B AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Das Stadtwerk Winterthur eröffnete mit Publikation auf Simap vom 10. Januar 2019 ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung von Gas- und Wasserzählern. Gemäss Offertöffnungsprotokoll gingen innert Frist vier Angebote ein, wobei zwei Angebote die Eignungskriterien nicht erfüllten. Gemäss Bewertung des Stadtwerks Winterthur rangierte die B AG mit einem Angebot von Fr. 377'822.00 auf Platz 1 und die A AG mit einem Angebot von Fr. 494'093.00 auf Platz 2. Mit Verfügung vom 19. August 2019 erfolgte der Zuschlag an die B AG.

II.  

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 26. August 2019 an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Stadtwerk Winterthur beantragte am 6. September 2019 die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Am 19. September 2019 beantragte die A AG, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sie replizierte sodann am 20. September 2019. Am 4. Oktober 2019 duplizierte das Stadtwerk Winterthur und hielt an seinen Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 11. Oktober 2019 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das Stadtwerk Winterthur ermächtigt, die fortlaufend benötigten Wasserzähler bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens bei der Zuschlagsempfängerin oder einem anderen Unternehmen einzukaufen. Die A AG äusserte sich nicht mehr.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte würde nicht alle Musskriterien erfüllen, weshalb das Angebot der Mitbeteiligten auszuschliessen und ihr der Zuschlag zu erteilen sei. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen betreffend den Ausschluss der Mitbeteiligten durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.  

3.1 Im "Pflichtenheft Hauswasserzähler" der Ausschreibungsunterlagen wurden unter Ziffer 1.2 verschiedene Musskriterien aufgeführt. Dazu gehört, dass bei den Schnittstellen zwingend der Originalzählerstand ausgelesen und übertragen werden muss. Zählerstandbildung über Impulssammlung sei nicht zulässig. Weiter wurde gefordert, dass Ausgangsschittstellen des Zählers in Betrieb (Plug&Play) ohne Parametrierung anschliessbar sein müssen. Die Beschwerdegegnerin hielt in ihren allgemeinen Submissionsbedingungen fest, die Erfüllung der zwingenden technischen Spezifikationen aus dem Dokument "Pflichtenheft Hauswasserzähler" sei Voraussetzung für die Auftragsvergabe. Würden die Nachweise der technischen Spezifikationen nur unzureichend erbracht, führe dies zum Ausschluss vom Ausschreibungsverfahren.

3.2 Musskriterien und Eignungskriterien sind keine identischen Begriffe. Nur letztere, nicht aber die Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 251 Rz. 582). Werden einzelne bei der Produkteumschreibung gemäss Ausschreibungsunterlagen als Mussanforderungen bezeichnete Vorgaben nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen sachlich begründet sein. Der Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG sowie VGr, 27. Juli 2017, VB.2017.00367, E. 6.3; 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1; je mit weiteren Hinweisen; Galli et al., S. 241 Rz. 564).

4.  

4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, das von der Mitbeteiligten angebotene Produkt erfülle das Plug&Play-Kriterium nicht, da der Anfangszählerstand ins Systemmodul parametriert werden müsse.

4.2 Die Mitbeteiligte offerierte ihr Systemmodul montiert und parametriert. Da somit eine Montage des Moduls mit der Messeinheit sowie die erforderliche Parametrierung bereits im Werk der Mitbeteiligten erfolgen sollen, ist das Muss-Kriterium des Plug&Play erfüllt. Der von der Beschwerdeführerin eingebrachte Einwand, dass wenn dies nicht im Werk geschehen könne, im Feld parametriert werden müsse, vermag nicht zu überzeugen. Es liegt an der Mitbeteiligten, gemäss Offerte liefern zu können. Dass die Parametrierung werkseitig gar nicht möglich sei, wird von der Beschwerdeführerin sodann auch nicht vorgebracht, weshalb die Vergabebehörde bei der begründeten Annahme, dass das Plug&Play-Kriterium erfüllt sei, ihr Ermessen nicht missbraucht hat.

5.  

5.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, beim Angebot der Mitbeteiligten würde nicht der Originalzählerstand ausgelesen, sondern die Zählerstandbildung würde durch eine unzulässige Impulssammlung erfolgen.

5.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Erklärungen und Ausführungen der Beschwerdeführerin würden sich auf ein altes Produkt der Mitbeteiligten beziehen. Beim 2019 neu eingeführten und angebotenen Produkt werde die absolute Position der 1l-Metallplatte durch ein magnetisch induktives Messverfahren ermittelt. Diese Position werde analog dem Produkt der Beschwerdeführerin durch einen mehrstelligen binären Code zur Verrechnung an den Mikrokontroller weitergegeben. Durch diese Codierung, welche nicht mit einer Impulssammlung vergleichbar sei, werde der Durchfluss ermittelt, welcher die Grundlage zur Bildung des Originalzählerstands sei. Das Verfahren der Impulssammlung werde in der Industrie für die sogenannte S0-Schnittstelle verwendet. Das Verfahren sei in der Norm DIN EN 62053-31 geregelt. Folglich beziehe sich der Begriff "Impulssammlung" ausschliesslich auf das Aufsummieren von solch normiert erzeugten elektrischen Impulsen. Eine begriffliche Ausweitung auf andere Verfahren, welche z. B. mittels magnetisch induktiver Positionsbestimmung eines Zahnrads funktionieren, könnten nicht nachvollzogen bzw. akzeptiert werden. Der eigentliche Hintergrund der Anforderung sei, dem Eliminieren der Fehleranfälligkeit des Impulssammlungsverfahrens, Rechnung zu tragen. Mit dem im Produkt der Mitbeteiligten eingesetzten magnetisch induktiven Positionsbestimmungs-Verfahren werde der eigentlichen Bedeutung der Anforderung des Pflichtenhefts, nämlich der Vermeidung von bekannten Fehlerquellen bei Impulssammlungsmethoden, vollends Rechnung getragen.

5.3 Die Mitbeteiligte bot in ihrer Offerte als Messeinheit das Produkt C mit einem Mehrstrahl-Flügelrad und als Systemmodul D an. In ihren Präzisierungen zum Pflichtenheft führte sie sodann aus, beim D-Modul werde der Zählerstand durch induktive Abtastung andauernd aktualisiert (keine Impulssammlung). Dadurch sei der übermittelte Zählerstand jederzeit aktuell. Das von der Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik näher erläuterte Verfahren unterscheidet sich von demjenigen, welches die Beschwerdeführerin in ihrer Replik näher erläutert. Die Beschwerdeführerin bildete in ihrer Replik weiter ein Produkt aus dem Jahr 2004 ab. Es muss daher aufgrund dessen davon ausgegangen werden, dass sich die Ausführungen der Beschwerdeführerin auf die älteren Produkte der Mitbeteiligten beziehen. Die Beschwerdegegnerin hat ausführlich und plausibel dargelegt, dass beim Produkt der Mitbeteiligten nicht bei voller Umdrehung der Metallplatte ein Impuls abgesendet, sondern die absolute Position mittels binärem Code zur Verrechnung weitergegeben wird. Das dies bei den neuen Produkten der Mitbeteiligten der Fall sei, wird von der Beschwerdeführerin sodann auch nicht bestritten. Die zunächst falsche Bezeichnung im Produktblatt der Mitbeteiligten (Impulswertigkeit) vermag daran nichts zu ändern. Dass die Beschwerdegegnerin somit, wie dies auch die Mitbeteiligte in ihrer Offerte ausführte, nicht von einer Impulssammlung ausging, ist daher nicht rechtsverletzend. Der grosse Ermessensspielraum, welcher der Vergabebehörde bei der Bewertung von Musskriterien zusteht, wurde nicht verletzt, ging es beim Kriterium der Auslesung des Originalzählerstands hauptsächlich darum, die altbekannten Probleme mit Impulssammlungen zu vermeiden, was beim offerierten Produkt der Fall ist.

5.4 Nach dem Gesagten durfte die Vergabebehörde die Erfüllung der Musskriterien durch die Mitbeteiligte ohne Rechtsverletzung bejahen. Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen.

6.  

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 und § 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu beachten ist, dass Letztere mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist.

7.  

Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    230.--     Zustellkosten,
Fr. 4'230.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …