Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2019.00640

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 24. Juni 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Viviane Eggenberger.  

 

 

In Sachen

 

 

A,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend arbeitsmarktlichen Vorentscheid,

 

hat sich ergeben:

I.  

A ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich erstmals am 9. oder 10. August 2018 um eine Arbeitsbewilligung für B, eine 1976 geborene Staatsangehörige Japans. Das AWA wies das Gesuch mit Verfügung vom 28. August 2018 (zufolge insbesondere fehlenden Nachweises von Suchbemühungen) ab. Auf ein Wiedererwägungsgesuch von A trat das AWA nicht ein, ebenso wenig die Volkswirtschaftsdirektion mit Entscheid vom 23. Oktober 2018 auf einen gegen jenen Entscheid erhobenen Rekurs.

Am 18. Januar 2019 ersuchte A erneut um eine Arbeitsbewilligung für B. Mit Verfügung vom 25. Februar 2019 wies das AWA auch dieses Gesuch von A ab.

II.  

Am 20. März 2019 rekurrierte A gegen diesen arbeitsmarktlichen Vorentscheid an die Volkswirtschaftsdirektion, welche den Rekurs mit Verfügung vom 22. August 2019 abwies.

III.  

A führte hiergegen am 27. September 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht.

Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2019 die Abweisung der Beschwerde. Die Volkswirtschaftsdirektion ihrerseits verzichtete am 16. Oktober 2019 unter Verweis auf die Ausführungen in ihrer Verfügung vom 22. August 2019 auf Vernehmlassung.

Mit Präsidialverfügung vom 11. Mai 2020 wurde A aufgefordert, Unterlagen hinsichtlich von ihr erwähnter Suchbemühungen nachzureichen. Mit Eingabe vom 15. Mai 2020 reichte A Unterlagen zu den Akten.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen etwa betreffend eine ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zuständig (§ 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 25. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

1.2 Die Verfügung der Vorinstanz vom 22. August 2019 wurde am 26. August 2019 verschickt und ging tags darauf bei der Beschwerdeführerin ein. Die Beschwerdefrist fing daher am 27. August 2019 an zu laufen und endete am 26. September 2019 (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Die Beschwerde wurde am 27. September 2019 – und damit verspätet – eingereicht.

Folglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Auch in der Sache vermöchte sie indes nicht durchzudringen:

2.  

2.1 Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]). Nach Art. 18 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AIG erfüllt sind (lit. c). Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, welcher im Kanton Zürich – wo unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die anschliessende Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zuständig sind – einer selbständigen Anfechtung unterliegt (VGr, 7. Dezember 2016, VB.2016.00340, E. 2 mit Hinweisen).

2.2 Der Beschwerdegegner wies das Gesuch mit der Begründung ab, das von der Beschwerdeführerin mit B vereinbarte Monatssalär werde den Anforderungen von Art. 22 AIG nicht gerecht. Zudem sei die Voraussetzung von Art. 23 Abs. 1 AIG nicht erfüllt, da es sich bei B nicht um eine (andere) qualifizierte Arbeitskraft handle. Schliesslich sei auch die Zulassungsvoraussetzung des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG nicht erfüllt, da zwar erklärt worden sei, die Stelle sei beim RAV gemeldet und ausgeschrieben worden, jedoch weder Belege hierfür noch Unterlagen betreffend die eingegangenen Bewerbungen einschliesslich der Ablehnungsgründe eingereicht worden seien. Da als Beilage zum Gesuch vom 18. Januar 2019 erneut der Arbeitsvertrag von August 2018 eingereicht worden sei, sei davon auszugehen, dass "alle Suchbemühungen, welche nach diesem Datum stattgefunden haben, reine Erforderniserbringung" gewesen seien.

Auch die Vorinstanz erwägt betreffend den Inländervorrang, dass die Beschwerdeführerin zwar wohl auf die Meldung der Stelle beim RAV und – im Rahmen ihrer Replik  – auf eine Ausschreibung bei www.jobcloud.ch verweise, die alleinige Behauptung, Suchbemühungen getätigt zu haben, den Anforderungen von Art. 21 AIG jedoch nicht genüge. Diesbezüglich wie auch betreffend die Darlegung, weshalb allfällige Bewerber/innen für die zu besetzende Stelle nicht geeignet gewesen seien, sei die Beschwerdeführerin ihrer Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 90 AIG) nicht nachgekommen. Auch die Vorinstanz erwägt bezüglich der Voraussetzung von Art. 23 Abs. 1 AIG weiter, B sei auch nicht als "andere qualifizierte Arbeitskraft" im Sinn dieser Bestimmung zu betrachten. Diese Qualifikation erscheine schon aufgrund des "gesuchten Stellenprofils als 'kaufmännische Angestellte und Reiseberaterin'" fraglich. Inwiefern der vertraglich vereinbarte Lohn von Fr. 4'500.- den gesetzlichen Anforderungen genügen würde, könne damit offengelassen werden.

3.  

3.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 AIG werden Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde) gefunden werden können.

Den Nachweis, dass in der Schweiz keine Person gefunden werden konnte, die einen Vorrang besitzt, kann die Gesuchstellerin bzw. der Gesuchsteller insbesondere durch den Beleg von Stelleninseraten und der erfolglosen Ausschreibung der Stelle im schweizerischen Arbeitsvermittlungssystem erbringen (Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, 3709 ff., 3780).

Nachzuweisen ist, dass umfassende Suchbemühungen erfolgten, die Stelle somit vergeblich über die branchenüblichen Rekrutierungskanäle – beispielsweise durch Inserate in der Fach- und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausgeschrieben wurde. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche und private Arbeitsvermittlung dar. Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und echte Bemühungen über einen angemessenen Zeitraum hinweg, die Stelle mit Leuten aus den Vorrang geniessenden Gebieten zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn derartige Suchbemühungen nur pro forma, als blosse Erforderniserbringung, erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel werden etwa für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse oder Fachkenntnisse genannt, die nur einen geringen Zusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich haben (vgl. zum Ganzen BVGE 2011/1 E. 6.3; BVGer, 3. August 2012, C-4136/2010, E. 8; VGr, 7. Dezember 2016, VB.2016.00340, und 13. Januar 2016, VB.2015.00681, je E. 5.1; sowie auch die Weisungen des Staatssekretariats für Migration [SEM] zum Ausländerbereich [Stand: 1. November 2019] Ziff. 4.3.2.1 f.).

Der Nachweis, dass keine geeigneten Kandidaten/-innen in EU-/EFTA-Staaten gefunden werden konnten, ist schwieriger zu erbringen, weshalb hinsichtlich entsprechender Suchbemühungen seitens der Arbeitgeberin ein Glaubhaftmachen genügt (BBl 2002, 3780). Entsprechend hätte auch für den Beschwerdegegner der Nachweis genügt, dass die Beschwerdeführerin die Stelle (beim RAV) auch zur Ausschreibung bei EURES, dem Europäischen Portal zur beruflichen Mobilität, angemeldet hatte (vgl. hierzu Lisa Ott, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 21 N. 7).

3.2 Bei B handelt sich offenkundig um die Wunschkandidatin der Beschwerdeführerin. Bei den Akten liegt ein am 9. August 2018 abgeschlossener Arbeitsvertrag, und es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin erste Suchbemühungen erst nach der Abweisung ihres ersten Gesuchs (am 28. August 2018) unternahm: Zwar wurde bereits im ebenfalls vom 9. August 2018 datierenden Gesuch um Einreisebewilligung angegeben, die Stelle sei beim zuständigen RAV gemeldet worden; dem Verwaltungsgericht wurde auf Aufforderung hin jedoch ein Auszug aus dem Benutzerkonto der Beschwerdeführerin beim RAV eingereicht, auf welchem der 2. November 2018 als Meldedatum figuriert.

Gemäss den Weisungen des SEM haben Suchbemühungen grundsätzlich in einem angemessenen Zeitraum vor Unterzeichnung eines Arbeitsvertrags mit einer Arbeiternehmerin bzw. einem Arbeitnehmer zu erfolgen. Entgegen der Auffassung, welche wie erwähnt der Beschwerdegegner vorliegend vertritt, schliesst dies indes nicht aus, dass im Einzelfall auch nach Abschluss eines Arbeitsvertrags getätigte Suchbemühungen als hinreichend beurteilt werden können, wenn diese trotz des früheren Vertragsabschlusses als ernsthaft im Sinn der oben genannten Kriterien zu beurteilen sind und nicht als blosse Erforderniserbringung bzw. Formalie (vgl. VGr, 7. Dezember 2016, VB.2016.00340, E. 5.2 ff. und insbesondere 5.4 Abs. 3).

In ihren Eingaben verwies die Beschwerdeführerin mehrfach – jedoch unbelegt – auf von ihr unternommene Suchbemühungen (mehrmals etwa auf die Meldung der Stelle beim RAV und deren Ausschreibung durch dieses, in der Rekursreplik vom 28. Mai 2019 [Poststempel] sodann auf eine Stellenausschreibung vom 18. März 2019 bei www.jobcloud.ch, welche "europaweit gelesen" werde) sowie darauf, dass auf die Ausschreibungen hin "viele Bewerbungen", jedoch keine valablen eingegangen seien: Es genüge nicht, die japanische Sprache zu beherrschen bzw. "einfach 'Japaner' oder 'Japanerin' zu sein"; zusätzlich sei eine Ausbildung bzw. seien Fachkenntnisse betreffend die japanische Tourismusbranche – Infrastruktur, Unterkünfte usw. – unabdingbar. Dass die von der Beschwerdeführerin geforderten Spezialkenntnisse begründet erscheinen, wird noch zu zeigen sein (vgl. oben 3.1 Abs. 3 und unten 4.1 Abs. 3 gegen Ende). Die nicht rechtskundig vertretene Beschwerdeführerin wurde daher mit Präsidialverfügung vom 11. Mai 2020 zur Einreichung entsprechender Belege sowie einer Zusammenstellung der eingegangenen Bewerbungen einschliesslich ihrer Gründe für die Ablehnung aufgefordert.

Aus den daraufhin mit Eingabe vom 15. Mai 2020 eingereichten Unterlagen geht indes wenig hervor. Der einen lässt sich höchstens entnehmen, dass die Stelle wohl vom 2. November bis zum 2. Dezember 2018 beim RAV gemeldet war; der Wortlaut des Stelleninserats sowie Antworten auf die Fragen, wie viele und welche Rückmeldungen bzw. Bewerbungen die Beschwerdeführerin daraufhin erhalten und aus welchen Gründen sie die jeweiligen Kandidaturen gegebenenfalls abgelehnt hat, gehen daraus jedoch nicht hervor, und die Beschwerdeführerin machte hierzu auch keine Ausführungen. Sodann erklärte sie zwar, die Stelle sei auch beim Publikationsmedium EURES platziert worden, doch lässt sich auch dies dem eingereichten Dokument nicht entnehmen. Dasselbe gilt betreffend die eingereichte Übersicht der bei www.jobcloud.ch platzierten Inserate: Diese gibt lediglich Auskunft darüber, dass ein Inserat "Mitarbeiter Reisebüro/Touroperating/Verkauf" insgesamt dreimal während eines Monats aufgeschaltet war (erstmals am 21. März 2019), sowie über die Anzahl "Views" (629, 1066 und 847 respektive).

3.3 Nach dem Gesagten könnte damit der Nachweis hinreichender Suchbemühungen gegenwärtig nicht als erbracht betrachtet werden und erwiese sich folglich die Voraussetzung des Inländervorrangs nach Art. 21 Abs. 1 AIG als nicht erfüllt.

4.  

Die weiteren Erwägungen von Beschwerdegegner und Vorinstanz geben jedoch zu folgenden Bemerkungen Anlass:

4.1  

4.1.1 Der Beschwerdegegner verweigerte die Erteilung einer Arbeitsbewilligung wie erwähnt auch deshalb, weil B die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23 AIG nicht erfülle. "Im Grundsatz", so erklärte er, handle es sich "bei einer Anstellung als Reiseberaterin" nämlich "nicht um eine qualifizierte Tätigkeit", welche die Anstellung einer Drittstaatsangehörigen rechtfertigen würde. Die im Arbeitsvertrag aufgelisteten Tätigkeiten liessen nicht auf eine besonders spezialisierte Funktion schliessen. Auch die Vorinstanz erwägt, "[b]ereits aufgrund des gesuchten Stellenprofils 'kaufmännische Angestellte und Reiseberaterin' ist fraglich, ob dieses überhaupt unter Art. 23 AIG fallen" könne. B könne jedenfalls auch aufgrund ihres Lebenslaufs weder als Führungskraft noch als Spezialistin oder andere qualifizierte Arbeitskraft verstanden werden. Sie verfüge zwar über eine zweijährige Ausbildung im Tourismusbereich, doch handle es sich hierbei nicht um eine spezialisierte Ausbildung als Reiseberaterin und verfüge sie im Übrigen auch nicht über mehrjährige Berufserfahrung als solche.

4.1.2 Beschwerdegegner und Vorinstanz verkennen, dass eine "andere qualifizierte Arbeitskraft" im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AIG nach dem Wortlaut der Bestimmung keine hochqualifizierte zu sein braucht. Ausländische – jedoch nicht unqualifizierte – Arbeitskräfte können zugelassen werden, wenn die von ihnen angebotene Leistung einer Nachfrage entspricht, der nicht durch inländische Arbeitskräfte nachgekommen werden kann (vgl. Ott, Art. 23 N. 6). Gemäss den Weisungen des SEM (Ziff. 4.3.5) kann die Qualifikation je nach Beruf oder Spezialisierung auf verschiedenen Stufen erfolgt sein: Universitätsabschluss, Fachhochschuldiplom, besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung, Beruf mit Zusatzausbildung, ausserordentliche, unerlässliche Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen. Das Vorliegen der erforderlichen Qualifikation kann bei der arbeitsmarktlichen Prüfung oft auch von der Funktion der ausländischen Arbeitskraft abgeleitet werden.

B absolvierte eine zweijährige Ausbildung zur "Specialist in Hotel Management and Operation" an einer Hotelfachschule in Japan und schloss jene 1997 ab. Seither war sie in verschiedenen Hotelbetrieben tätig, zunächst (1997 bis 1998) in C, danach in Japan. Von 1998 bis 2000 arbeitete sie in einem Hotel in D, von 2000 bis 2014 war sie als Supervisor of Reservation and Sales eines Hotels in E tätig. Zwischen 2016 und 2018 war B als Sales Assistant bei einer Allianz von an 13 verschiedenen Standorten in ganz Japan angesiedelten Hotels und Ryokans angestellt, und seit 2018 ist sie bei F mit Sitz in D tätig.

Damit verfügt B über eine (im Sinn der Weisungen des SEM) besondere fachliche Ausbildung mit mehr- bzw. langjähriger Berufserfahrung in diesem Bereich und namentlich auch über besondere Kenntnisse in einem spezifischen Bereich: Sie beherrscht die japanische Sprache, ist vertraut mit der dortigen Hotel- und Tourismusbranche, in welcher sie seit fast zwanzig Jahren tätig ist, den örtlichen Gegebenheiten und Möglichkeiten und verfügt über ein ihrer jahrelangen Tätigkeit in diesem Bereich entsprechendes Netzwerk. Der Beschwerdeführerin geht es, wie sie mehrfach einlässlich und in nachvollziehbarer Weise erläuterte, genau um diese Kombination spezifischer Kenntnisse, über welche B verfügt, und um die Möglichkeiten, welche jene wiederum ihr eröffnet – insbesondere auch hinsichtlich von Angeboten in weniger touristischen bzw. solcherart frequentierten Regionen des Landes.

Mit Blick auf die auszuübende Funktion, wie sie von der Beschwerdeführerin erläutert bzw. konkretisiert wurde, wäre B damit allenfalls als Spezialistin, jedenfalls aber sehr wohl als qualifizierte Arbeitskraft im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AIG zu betrachten.

4.2 Dem Beschwerdegegner kann auch bei der Einschätzung, es sei vorliegend mit Fr. 4'500.- (brutto) monatlich kein orts- und berufsüblicher Lohn vereinbart worden, nicht ohne Weiteres beigepflichtet werden: Gemäss dem Statistischen Lohnrechner des Bundesamts für Statistik (["Salarium";] für das Jahr 2016) beträgt der Medianlohn für eine 44-jährige Angestellte mit abgeschlossener Berufsausbildung im Bereich personenbezogener Dienstleistungen bei Reisebüros/Reiseveranstaltern in der Region Zürich (ohne Kaderfunktion) in einem Betrieb mit weniger als 20 Beschäftigten durchschnittlich um Fr. 4'150.- ([inklusive Anteil 13. Monatslohn;] unter www.bfs.admin.ch > Statistiken finden > Arbeit und Erwerb > Löhne, Erwerbskosten und Arbeitskosten > Lohnniveau Schweiz > Salarium). Gemäss dem vom Beschwerdegegner herausgegebenen Lohnbuch 2016 (AWA, Das Lohnbuch 2016, Zürich 2016) beträgt der Medianlohn für eine/n Fachmitarbeiter/in Reservation/Operations bei einem Reiseveranstalter Fr. 4'595.- monatlich (vgl. dort S. 463).

5.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1).

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten kommt bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, muss dies laut Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellkosten,
Fr. 1'120.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

5.    Mitteilung an …