Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2019.00644

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 23. Januar 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

 

hat sich ergeben:

I.  

A. A ist eine 1965 geborene Staatsangehörige Serbiens. Im Jahr 1994 reiste sie in die Schweiz ein und erhielt eine in der Folge regelmässig verlängerte Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem damaligen Ehemann. Mit ihm hat sie drei Söhne (geboren 1981, 1983 und 1985). Am 23. September 1998 wurde die Ehe durch das Bezirksgericht Zürich geschieden.

Im Juni 2001 heiratete A den ebenfalls aus Serbien stammenden C. Die Ehe wurde gemäss Angaben von A vom Mai 2008 geschieden, wobei der genaue Zeitpunkt unbekannt ist. Unabhängig von dieser zweiten Ehe wurde die Aufenthaltsbewilligung von A regelmässig zwecks Erwerbstätigkeit oder Stellensuche verlängert, letztmals bis 22. Mai 2018.

B. Am 26. März 2018 stellte A ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom 8. Februar 2019 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch ab und stellte fest, dass die Aufenthaltsbewilligung von A erloschen sei. Zugleich setzte es ihr zum Verlassen der Schweiz Frist bis zum 6. Mai 2019.

II.
Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 27. August 2019 ab (Dispositiv-Ziff. I) – unter Ansetzung einer (neuen) Ausreisefrist bis zum 24. November 2019 (Dispositiv-Ziff. II).

III.
Am 27. September 2019 liess A Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und im Wesentlichen beantragen, unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge seien die Dispositiv-Ziffern I und II des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 27. August 2019 aufzuheben und sei ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete ausdrücklich auf eine Vernehmlassung, das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
Per 1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG) in Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) umbenannt. Das Übergangsrecht bestimmt sich vorliegend nach Art. 126 Abs. 1 AIG, wonach auf Gesuche, die vor dem 1. Januar 2019 eingereicht worden sind, das bisherige Recht anwendbar bleibt (vgl. BGr, 13. November 2019, 2C_496/2019, E. 4; VGr, 17. April 2019, VB.2019.00139, E. 1.3). Vorliegend ist somit das AIG in der bis zum 31. Dezember 2018 gültigen Fassung massgebend.

3.  

3.1 Die Aufenthaltsbewilligung einer ausländischen Person erlischt gemäss Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG nach sechs Monaten, wenn die Ausländerin oder der Ausländer die Schweiz verlässt, ohne sich abzumelden. Für ein Erlöschen infolge eines sechsmonatigen Auslandaufenthalts genügt das formale Kriterium eines solchen Aufenthalts (BGE 120 Ib 369 E. 2c und d; BGE 112 Ib 1 E. 2a). Es kommt dabei weder auf die Motive der Landesabwesenheit noch auf die Absichten der Betroffenen an (BGr, 21. Juni 2011, 2C_980/2010, E. 2.1; BGr, 4. Februar 2011, 2C_43/2011, E. 2).

Nach der Rechtsprechung zu Art. 79 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE, SR 142.201) ist dieser Tatbestand auch erfüllt, wenn der Ausländer während eines grösseren Zeitraums landesabwesend ist, jeweils vor Ablauf von sechs Monaten für beschränkte Zeit in die Schweiz zurückkehrt, dies aber bloss zu Geschäfts- oder Besuchszwecken tut. Dies gilt selbst dann, wenn der Ausländer in der Schweiz noch eine Wohnung zur Verfügung hat. Bei solchen Verhältnissen (wiederholte längere Aufenthalte im Heimatland über mehrere Jahre hinweg, unterbrochen durch mehr oder weniger lange Anwesenheiten in der Schweiz) wird – anders als üblicherweise – die Frage nach dem Lebensmittelpunkt zum ausschlaggebenden Kriterium (BGE 120 Ib 369 E. 2c und d; BGr, 31. Mai 2016, 2C_400/2015, E. 2.3; vgl. VGr, 25. Oktober 2017, VB.2017.00275, E. 2.1 – 3. Dezember 2014, VB.2014.00536, E. 5.4).

Diese Praxis präzisierte das Bundesgericht unlängst im zur Publikation vorgesehenen Urteil 2C_124/2018 vom 17. Mai 2019 dahingehend, dass für die Beurteilung der Frage, ob eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung aufgrund eines sechsmonatigen Auslandaufenthalts erloschen sei, nicht ausschliesslich auf die Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland abgestellt werden könne (vgl. dazu etwa BGr, 11. November 2016, 2C_65/2016, E. 3.4; 21. September 2017, 2C_19/2017, E. 4.2; 31. Mai 2016, 2C_400/2015, E. 6.2; 27. Mai 2011, 2C_831/2010, E. 5.2). Der Lebensmittelpunkt könne nur in Verbindung mit den gesetzlichen Erfordernissen bedeutsam sein, dass die Schweiz dauerhaft (für sechs Monate mindestens) verlassen worden sei, allenfalls unterbrochen durch kurzfristige (Geschäfts-, Besuchs- oder Touristen-)Aufenthalte (E. 2.4; vgl. auch Marc Spescha in: derselbe et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 61 AIG N. 6).

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Ausländerinnen und Ausländer nach Art. 90 AIG verpflichtet sind, an der Feststellung des für die Anwendung des Gesetzes massgebenden Sachverhalts mitzuwirken. Insbesondere erstreckt sich die Mitwirkungspflicht dabei auf Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (BGr, 16. September 2019, 2C_186/2019, E. 4.5; 5. September 2019, 2C_403/2019, E. 4.2.2; 4. April 2019, 2C_631/2018, E. 2.2, je auch zum Folgenden, vgl. BGE 143 II 425 E. 5.1). Anwendbar ist dieser Grundsatz auch dann, wenn aufgrund der gesamten Sachlage die Hinweise für einen ausländerrechtlichen Tatbestand sich so verdichtet haben, dass ohne Not davon ausgegangen werden kann, der strittige Tatbestand liege vor. Insofern besteht quasi eine Tatsachenvermutung. In solchen Konstellationen ist es an der betroffenen Person, den entsprechenden Gegenbeweis zu erbringen (vgl. BGr, 16. Januar 2019, 2C_138/2018, E. 3.2).

3.2 Die Vorinstanz legt dar, dass sich die Beschwerdeführerin im hier interessierenden Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2015 und dem 1. Juli 2017 immer wieder in Serbien aufgehalten hat. So hielt sie sich während der folgenden Perioden dort auf: vom 22. Dezember 2014 bis 4. Februar 2015, vom 11. April 2015 bis 10. Mai 2015, vom 3. September 2015 bis 10. September 2015, vom 18. September 2015 bis 21. September 2015, vom 9. Oktober 2015 bis 26. Oktober 2015, vom 18. Dezember 2015 bis 7. März 2016, unbekannt bis 20. Mai 2016, unbekannt bis 28. Juni 2016, am 3. und 4. Juli 2016, vom 9. Juli 2016 bis 22. August 2016, vom 30. August 2016 bis 30. September 2016, unbekannt bis 3. November 2016, unbekannt bis 19. Januar 2017, unbekannt bis 9. Februar 2017, vom 23. Februar 2017 bis 16. März 2017, vom 28. März 2017 bis 14. Mai 2017 sowie vom 2. Juni 2017 bis 13. Juni 2017. Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Auslandaufenthalte nicht. Sie stellt sich aber auf den Standpunkt, dass sie sich nie während sechs aufeinanderfolgenden Monaten im Ausland aufgehalten habe.

3.3 Wie bereits dargelegt, vermögen vorübergehende (Besuchs-)Aufenthalte in der Schweiz die sechsmonatige Frist im Sinn von Art. 61 Abs. 2 AIG nicht zu unterbrechen (vorn 3.1). Die sich aus den Akten ergebenden Auslandaufenthalte zeigen für das Jahr 2015 mehrere längere Abwesenheiten. In den Jahren 2016 und 2017 hielt sich die Beschwerdeführerin sodann regelmässig nur für wenige Tage bis zu (maximal) zwei Wochen in der Schweiz auf.

Bereits diese zahlreichen Aufenthalte in Serbien und deren Dauer deuten darauf hin, dass die Beschwerdeführerin ihren Lebensmittelpunkt damals nicht mehr in der Schweiz hatte.

3.4 Ebenfalls für diesen Umstand spricht, dass sie während der hier interessierenden Jahre in der Schweiz über keine eigene Wohnung verfügte. Vielmehr gibt sie an, vom 1. Januar 2015 bis 1. Juli 2017 bei D und E an der F-Strasse 01 in Zürich wohnhaft gewesen zu sein. An dieser Adresse war sie jedoch nie angemeldet, was die Beschwerdeführerin auch einräumt. Aus den Akten geht aber ebenfalls hervor, dass sie per 18. März 2016 nach G im Kanton H zog, wo sie sich am 1. Juni 2016 beim Einwohneramt meldete und um Bewilligung des Kantonswechsels ersuchte. Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 3. Oktober 2016 abgewiesen.

Des Weiteren gab die Beschwerdeführerin zwischen Januar 2015 und Juli 2017 in zwei Gesuchen um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (vom 1. April 2015 und vom 13. März 2016) sowie in einem Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung vom 27. März 2017 eine andere Adresse, namentlich I-Strasse 02 in J als Wohnadresse an. Die Liegenschaft an dieser Adresse erbte die Beschwerdeführerin – neben Fr. 750'000.- in bar – nach dem Tod ihres ehemaligen Arbeitgebers im Mai 2012 (diesen betreute sie als Krankenpflegerin in seinem Zuhause). Das Grundstück wurde in der Folge auf die Beschwerdeführerin übertragen, "so dass sie keine Mietzinsen bezahlen" müsse. Es wurde von der Beschwerdeführerin jedoch verkauft, wobei der genaue Zeitpunkt und der Kaufpreis nicht aus den Akten hervorgehen. In Anbetracht dieser Erbschaft ist trotz Einträgen im Betreibungsregister nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin während der gesamten hier interessierenden Dauer keine eigene Wohnung gefunden haben soll und deshalb – "als Notfall" – bei Bekannten unterkommen musste. Ebenfalls werden Suchbemühungen weder behauptet noch belegt.

Insgesamt erscheint nach dem Gesagten höchst zweifelhaft, dass die Beschwerdeführerin während dem hier interessierenden Zeitraum bei D und E an der F-Strasse 01 in Zürich wohnte. Die widersprüchlichen Angaben gegenüber Behörden verschiedener Kantone lassen vielmehr darauf schliessen, dass sie in der Schweiz keinen festen Wohnsitz mehr hatte.

3.5 Zwischen Januar 2015 und Juli 2017 vermag die Beschwerdeführerin sodann keine Erwerbstätigkeit in der Schweiz zu belegen. In den Akten findet sich zwar ein Lebenslauf der Beschwerdeführerin, worin vom 1. Oktober 2012 bis 17. Mai 2017 eine Tätigkeit als selbständige Hilfskrankenpflegerin angegeben wird. Aus den Akten ergeben sich jedoch keine Hinweise darauf, dass entsprechende Arbeitseinsätze geleistet wurden. Die Beschwerdeführerin macht denn dazu auch keine weiteren Angaben. Dagegen ist belegt, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 2015 und 2016 keine Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hat; im Jahr 2017 sind solche erst für die Monate November und Dezember verzeichnet.

Des Weiteren finden sich in den Akten Hinweise auf eine Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin in Serbien. Am 24. Oktober 2016 schloss sie dort einen Pachtvertrag über Geschäftsräumlichkeiten ab. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dort einer Erwerbstätigkeit nachgegangen zu sein. Den Vertrag habe sie nicht abgeschlossen, "um selbst einen Betrieb zu führen, sondern um einem Dritten, einem guten Bekannten, zu ermöglichen einen Gastronomiebetrieb zu führen". Aufgrund der Tatsache, dass in Artikel 16 des Pachtvertrags ein grundsätzliches Verbot der Unterpacht vereinbart wurde, erscheint diese Erklärung wenig stichhaltig. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin im Mai 2017 bei der Firma K vorstellig wurde und gemäss Auskunft des Geschäftsführers "um jeden Preis für eine Stelle (…) und die Ausfüllung Ihrer Formulare (Verlängerung C-Bewilligung)" gebeten habe. Eine Anstellung erfolgte sodann per 22. Mai 2017, der Vertrag wurde jedoch bereits nach wenigen Wochen wieder aufgelöst, wobei die Beschwerdeführerin widersprüchliche Angaben zu den Gründen dafür macht. Ausserdem informierte die Firma K das Migrationsamt darüber, dass die Beschwerdeführerin "immer Frei haben [wollte], damit Sie Ihr Restaurant im Ausland führen kann".

3.6 Die Beschwerdeführerin vermag insgesamt für den hier interessierenden Zeitraum weder eine (eigene) Wohnung noch eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz zu belegen. Aufgrund der gesamten hiervor dargelegten Sachlage ist davon auszugehen, dass sich der Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin zwischen Januar 2015 und Juli 2017 nicht (mehr) in der Schweiz befand. Vor diesem Hintergrund sind die Aufenthalte in der Schweiz während dieser Zeit einzig als Besuchsaufenthalte im Sinn von Art. 79 Abs. 1 VZAE zu qualifizieren.

3.7 Demnach ist die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin gemäss Art. 61 Abs. 2 AIG erloschen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.

4. Sinngemäss macht die Beschwerdeführerin einen Anwesenheitsanspruch aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) geltend. Diese Bestimmung bzw. der inhaltlich gleichwertige Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantieren den Schutz des Privat- und Familienlebens.

4.1 Art. 8 EMRK verschafft keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat. Unter dem Aspekt des Schutzes des Familienlebens kann diese Bestimmung verletzt sein, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige sich hier aufhalten und über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügen, die Anwesenheit untersagt und damit ihr Zusammenleben vereitelt wird. Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d. h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 144 I 91 E. 2.2, 143 I 21 E. 5.1). Über die Kernfamilie hinaus kann Art. 8 EMRK auch für nahe Verwandte einer in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Person ein Aufenthaltsrecht entstehen lassen. Grundsätzlich setzt dies allerdings unter anderem voraus, dass die verwandte, ausländische Person von der in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Person abhängig bzw. pflegebedürftig ist und nicht umgekehrt. Im Verhältnis der Eltern zu ihren volljährigen Kindern ist dieses Erfordernis in dem Sinn zu relativieren, dass die Abhängigkeit bzw. Pflegebedürftigkeit auch aufseiten der in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person bestehen kann (BGr, 23. April 2019, 2C_269/2018, E. 4.3 mit weiteren Hinweisen).

Die Beschwerdeführerin ist nicht verheiratet und hat drei volljährige Söhne. Diese leben zwar in der Schweiz; ein bestehendes Abhängigkeitsverhältnis zu diesen ist jedoch weder belegt noch ersichtlich.

4.2 Nachdem die Beschwerdeführerin ihren Lebensmittelpunkt bereits vor mehr als zwei Jahren freiwillig nach Serbien verlegt hat und ihre Aufenthaltsbewilligung folglich erloschen ist (vorn 3.4 ff.), kann sie vorliegend aus dem Recht auf Schutz des Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.5 mit zahlreichen Hinweisen, BGE 131 II 339 [= Pra 95/2006 Nr. 39] E. 5).

5.  

5.1 Da die Beschwerdeführerin weder aus dem Völkerrecht noch aus dem Landesrecht einen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz ableiten kann, hatte die Vorinstanz die Frage der (Wieder-)Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Massgabe der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18–29 AIG und damit nach pflichtgemässem Ermessen zu prüfen (BGr, 16. Juni 2016, 2C_367/2016, E. 2; VGr, 22. November 2017, VB.2017.00492, E. 4.1).

In solche Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, der Entscheid sich insbesondere von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; vgl. Donatsch, Kommentar VRG, § 50 N. 25 f.).

5.2 Ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. a AIG liegt nicht vor, was die Beschwerdeführerin auch explizit anerkennt. Insbesondere begründet ihre Anstellung bei der Einwohnergemeinde L keinen solchen. Es kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).

5.3 Es bleibt somit zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht eine erleichterte Wiederzulassung verweigert hat. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG in Verbindung mit Art. 49 VZAE kommt eine solche bei Ausländerinnen und Ausländern in Betracht, die früher im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung waren, sich vor ihrer freiwilligen Ausreise mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten haben und deren freiwillige Ausreise nicht länger als zwei Jahre zurückliegt.

Die Beschwerdeführerin erfüllt die Voraussetzung des mindestens fünfjährigen Aufenthalts in der Schweiz ohne Weiteres. Das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung stellte sie am 26. März 2018. Zu diesem Zeitpunkt lagen ihre freiwillige Ausreise und die Verschiebung ihres Lebensmittelpunkts nach Serbien mit Blick auf das Gesagte (vorn 3.2 ff) bereits mehr als zwei Jahre zurück. Damit ist die zeitliche Voraussetzung von Art. 49 Abs. 1 lit. b VZAE für eine Wiederzulassung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG nicht gegeben. Die Weigerung der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin in Abweichung der Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18–29 AIG eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, erweist sich als nicht rechtsverletzend.

6.  

Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

7.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

8.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (BGr, 5. September 2016, 2C_1151/2015, E. 1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--     die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 8 Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.    Mitteilung an …