Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2019.00672

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 12. März 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Erteilung der Niederlassungsbewilligung,

 

hat sich ergeben:

I.  

A ist eine 1984 geborene Staatsangehörige Brasiliens. Am 27. Oktober 2011 heiratete sie in C, Österreich, den österreichischen Staatsangehörigen D (geboren 1968). Dieser reiste am 2. August 2013 in die Schweiz ein und erhielt eine bis am 1. August 2018 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. A reiste am 1. November 2013 zum Ehemann in die Schweiz ein und erhielt ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit Gültigkeit bis 30. Oktober 2018.

Am 14. September 2018 stellte A im Rahmen der Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ein Gesuch um (vorzeitige) Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Da sie darin angab, getrennt von ihrem Ehemann zu leben, wandte sich das Migrationsamt am 17. September 2018 an A und forderte sie auf, Angaben zur Trennung sowie zu ihren persönlichen Verhältnissen zu machen. Gestützt auf die nachfolgenden Abklärungen ging das Migrationsamt davon aus, dass die Ehegemeinschaft der Ehegatten A und D weniger als drei Jahre gedauert hatte. In der Folge wies das Migrationsamt das Gesuch von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sowie Erteilung der Niederlassungsbewilligung mit Verfügung vom 4. Dezember 2018 ab und wies sie aus der Schweiz weg.

II.  

Mit Rekurs vom 7. Januar 2018 (recte: 2019) liess A beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung des Migrationsamts aufzuheben und ihr eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter sei ihr die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Mit Entscheid vom 2. September 2019 hiess die Sicherheitsdirektion den Rekurs teilweise gut, namentlich bezüglich Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung, und wies die Beschwerde im Übrigen ab (Dispositiv-Ziff. I). Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'425.- wurden zu einem Drittel A auferlegt und im Übrigen auf die Staatskasse genommen (Dispositiv-Ziff. II). Mit Dispositiv-Ziff. III wurde A "eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer)" zugesprochen.

Mit Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts E vom 10. April 2019 wurde die Ehe von A und D geschieden.

III.  

Gegen den Rekursentscheid liess A am 8. Oktober 2019 Beschwerde erheben und beantragen, "es sei der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben, als der Beschwerdeführerin die Erteilung der Niederlassungsbewilligung verweigert wurde und der Beschwerdegegner daher anzuweisen, ihr die entsprechende Bewilligung zu erteilen bzw. dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten". Ausserdem sei ihr "eine Parteientschädigung für das Verfahren vor Verwaltungsgericht zuzusprechen und die Vorinstanz anzuweisen, ihr eine ungekürzte Parteientschädigung für das Verfahren vor Vorinstanz zuzusprechen sowie die Kosten des Rekursverfahrens vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen".

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 16. Oktober 2019 auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. Am 10. Februar 2020 reichte der Rechtsvertreter von A eine Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gilt dieses Gesetz für Familienangehörige von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA], SR 0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

2.2 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nur noch die (vorzeitige) Erteilung der Niederlassungsbewilligung an die Beschwerdeführerin. Da ihre Ehe mit dem österreichischen Staatsangehörigen D am 10. April 2019 geschieden wurde, kann sich die Beschwerdeführerin nicht (mehr) auf das FZA berufen. Somit ist die Erteilung der Niederlassungsbewilligung nachfolgend anhand der Bestimmungen des AIG zu prüfen.

3.  

3.1 Nach Art. 34 Abs. 4 AIG (in der hier massgeblichen, bis Ende 2018 geltenden Fassung [AS 2007 5437 ff., 5449]) kann die Niederlassungsbewilligung bei erfolgreicher Integration (insbesondere wenn die betroffene Person über gute Kenntnisse einer Landessprache verfügt) nach ununterbrochenem Aufenthalt mit Aufenthaltsbewilligung während der letzten fünf Jahre erteilt werden. Eine erfolgreiche Integration liegt gemäss Art. 62 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE, in der hier massgeblichen, bis Ende 2018 geltenden Fassung [AS 2007 5497 ff., 5518 f.]) vor, wenn der Ausländer oder die Ausländerin die rechtsstaatliche Ordnung und die Werte der Bundesverfassung respektiert (lit. a), in der am Wohnort gesprochenen Landessprache mindestens das Referenzniveau A2 des gemeinsamen europäischen Referenzrahmens für Sprachen des Europarats erreicht (lit. b) und den Willen zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung bekundet (lit. c).

3.2 Mit der Möglichkeit der frühzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung soll ein gesetzlicher Anreiz für persönliche Integrationsanstrengungen geschaffen werden (BBl 2002, 3799 f.). Es entspricht deshalb der Praxis zu Art. 34 Abs. 4 AIG, dass dafür "über übliche Integrationserwartungen hinausgehende Anstrengungen" bzw. eine "besonders erfolgreiche Integration" vorausgesetzt wird (VGr, 21. März 2018, VB.2018.00046, E. 4.1.2 Abs. 2 – 20. April 2016, VB.2016.00155, E. 2.1 – 7. Oktober 2014, VB.2014.00294 E. 3.1 Abs. 2 – 23. Februar 2011, VB.2010.00530, E. 3.1; vgl. Silvia Hunziker/Beat König in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 34 AuG N. 44). In Konkretisierung der Voraussetzungen von Art. 62 Abs. 1 VZAE hat das Migrationsamt eine Weisung zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung erlassen. Gemäss derselben wird im Kanton Zürich bei Gesuchen von alleinstehenden erwachsenen Ausländern vorausgesetzt, dass diese einen absolut tadellosen Leumund aufweisen, ein Zertifikat beibringen, welches ihnen das Beherrschen der deutschen Sprache (mündlich und schriftlich) gemäss Niveau B1 des vorgenannten Referenzrahmens attestiert, während der letzten fünf Jahre ihres Aufenthalts in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sind und nie von der Sozialhilfe unterstützt wurden (vgl. VGr, 3. Juni 2015, VB.2015.00198, E. 3.1 Abs. 2 – 7. Oktober 2014, VB.2014.00294 E. 3.3).

4.  

4.1 Die Vorinstanz erwog, dass die Beschwerdeführerin zwar die zeitlichen Voraussetzungen, jedoch "[i]n materieller Hinsicht (…) die streng gehandhabte Praxis im Kanton Zürich aus mehreren Gründen nicht [erfüllt]". Namentlich erachtete sie den Nachweis der schriftlichen Deutschkenntnisse als nicht gelungen. Ausserdem war gemäss Vorinstanz keine durchgehende Erwerbstätigkeit während der letzten fünf Jahre in der Schweiz belegt.

4.2 Die Beschwerdeführerin reichte mit ihrer Beschwerde ein Zertifikat "telc Deutsch B2", ausgestellt am 30. Januar 2019, zu den Akten. Die entsprechende Prüfung umfasste unter anderem den schriftlichen Ausdruck. Die Beschwerdeführerin erreichte eine Gesamtpunktzahl von 214,5 von 300 Punkten und somit das Prädikat "Befriedigend". Demnach ist nunmehr auch das Beherrschen der deutschen Sprache gemäss den Anforderungen des Beschwerdegegners genügend nachgewiesen (vgl. VGr, 3. Juni 2015, VB.2015.00198, E. 3.3.2).

4.3 Bezüglich der durchgehenden Erwerbstätigkeit während der letzten fünf Jahre erwog die Vorinstanz, dass gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin diese "erst im Dezember 2015 - somit rund drei Jahre vor Erlass der angefochtenen Verfügung - eine Erwerbstätigkeit als Pflegehelferin" aufgenommen habe. "Dass sie schon zuvor ununterbrochen einer Arbeitstätigkeit nachgegangen wäre, wird von ihr weder geltend gemacht, noch im Rahmen ihrer weiterreichenden Mitwirkungspflicht (…) belegt".

Die Beschwerdeführerin hat dem Verwaltungsgericht neue Belege zu ihrer bisherigen Erwerbstätigkeit eingereicht, sodass sich nun ein anderer Sachverhalt präsentiert als vor Vorinstanz. Da es um die Anwendung von Art. 34 Abs. 4 AIG und mithin einer sog. "Kann-Bestimmung" geht, ist es nicht Sache des Verwaltungsgerichts, vorliegend selbst Ermessen auszuüben. Vielmehr hat die Vorinstanz die neuen, massgebenden Sachumstände zu würdigen und gestützt darauf erneut über die (vorzeitige) Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu befinden.

4.4 Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. Die Sache ist im Sinn der Erwägungen zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.  

5.1 Für das Verfahren vor Vorinstanz beantragt die Beschwerdeführerin, es sei ihr "eine ungekürzte Parteientschädigung (…) zuzusprechen sowie die Kosten (…) vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen".

5.2 Nach dem Gesagten wird die Vorinstanz auch über die Kostenfolgen neu befinden müssen. Dispositiv-Ziffern I, II und III des vorinstanzlichen Entscheids sind deshalb, soweit die Erteilung der Niederlassungsbewilligung betreffend, aufzuheben.

6.  

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden den Parteien grundsätzlich entsprechend ihrem Unterliegen auferlegt (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Dabei entspricht eine Rückweisung bei offenem Ausgang des Verfahrens praxisgemäss einem vollen Obsiegen (VGr, 9. Mai 2019, VB.2018.00348, E. 4.2 mit Hinweisen). Vorliegend erfolgt die teilweise Gutheissung und Rückweisung jedoch einzig aufgrund von Beweisen, welche die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren ohne ersichtlichen Grund nicht vorgebracht hatte. In Anwendung des Verursacherprinzips sind die Kosten für das Beschwerdeverfahren deshalb der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG und dazu Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 58). Aus demselben Grund ist ihr auch keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG; vgl. Plüss, § 17 N. 27).

7.  

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu qualifizieren (BGE 133 V 477 E. 4.2). Anders verhält es sich nur dann, wenn der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (BGE 138 I 143 E. 1.2), was hier jedoch nicht der Fall ist. Der vorliegende Entscheid ist vor Bundesgericht daher mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde nur direkt anfechtbar, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I, II und III des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 2. September 2019 werden, soweit die Erteilung der Niederlassungsbewilligung betreffend, aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde an das Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …