Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2019.00730

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 28. Mai 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,

dieser substituiert durch MLaw D,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,
Postfach, 8090 Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

I.  

A. A, ein 1989 geborener Staatsangehöriger Kosovos und Serbiens, reiste erstmals im Jahr 1991 gemeinsam mit seinen Eltern in die Schweiz ein, wo ihm nach zwei erfolglos durchlaufenen Asylverfahren im Jahr 1998 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Mutter erteilt wurde. Am 30. November 2011 gebar die Schweizerin E, mit welcher A in einer Beziehung lebte, zwei Töchter; A hatte seine Vaterschaft bereits vorgeburtlich anerkannt. Während seiner Anwesenheit in der Schweiz erwirkte A verschiedene Straferkenntnisse, wobei vorliegend insbesondere das Urteil des Kantonsgerichts F vom 2. Juli 2013 hervorzuheben ist. Damit wurde er wegen Angriffs, Sachentziehung, Hausfriedensbruchs, grober Verkehrsregelverletzung sowie Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzugs des Führerausweises zu einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten verurteilt.

B. Wegen seiner Straffälligkeit wurde seine Aufenthaltsbewilligung nicht mehr verlängert, was vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 2. Dezember 2015, VB.2015.00613 (nicht auf www.vgrzh.ch), bestätigt wurde. Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 9. Februar 2016, 2C_92/2016, nicht auf eine dagegen gerichtete Beschwerde ein. In der Folge reiste A am 28. Februar 2016 in den Kosovo.

C. Am 27. Juli 2016 heiratete A im Kosovo die in der Schweiz aufenthaltsberechtigte Staatsangehörige Ungarns B (geboren 1997). 2016 kam der gemeinsame Sohn G zur Welt. Am 6. September 2017 stellte A ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Mit Verfügung vom 30. August 2018 wies das Migrationsamt das Gesuch ab.

II.  

Einen dagegen gerichteten Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 7. Oktober 2019 ab (Dispositiv-Ziff. I), setzte A zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis am 7. Dezember 2019 an (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihm die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'335.- (Dispositiv-Ziff. III) und richtete in Dispositiv-Ziff. IV keine Parteientschädigung aus.

2019 kam das zweite Kind von A und B zur Welt.

III.  

Gegen den Rekursentscheid liessen A und B am 6. November 2019 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, es sei der Rekursentscheid unter Entschädigungsfolgen aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 7. November 2019 wurde A aufgrund seiner Schulden aus Verfahren vor zürcherischen Behörden zur Sicherstellung der ihn allenfalls treffenden Kosten des Verfahrens aufgefordert; die Kaution wurde innert Frist bezahlt.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 14. November 2019 auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthalts-recht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen richtet sich grundsätzlich nach dem Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20), wobei hier die bis Ende 2018 geltende Gesetzesfassung massgebend ist, weil in Gesuchsfällen auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen ist (vgl. VGr, 29. Mai 2019, VB.2019.00099, E. 3.1). Für Angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union und deren Familienangehörige hat das Ausländer- und Integrationsgesetz allerdings ohnehin nur insoweit Geltung, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA, SR 0.142.112.681]) keine abweichende Bestimmung oder das Ausländer- und Integrationsgesetz eine für den betroffenen Ausländer bzw. die betroffene Ausländerin vorteilhaftere Regelung enthält (Art. 2 Abs. 2 AIG).

Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt die diskriminierungsfreie Einführung des freien Personenverkehrs für erwerbstätige (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Selbständigerwerbende [Art. 1 lit. a FZA; Art. 6 ff. bzw. Art. 12 ff. Anhang I FZA]) sowie nichterwerbstätige (etwa Rentnerinnen und Rentner [Art. 1 lit. c FZA; Art. 24 Anhang I FZA]) Angehörige eines EU-Mitgliedstaats und ihre Familienangehörigen (vgl. Art. 3 Anhang I FZA). Entsprechend ist den genannten Personenkategorien im Rahmen der Voraussetzungen des Anhangs I FZA etwa gestattet, sich – mit einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA – in der Schweiz aufzuhalten und hier einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl. Art. 4 FZA) bzw. im Anschluss an diese gegebenenfalls im Land zu verbleiben (Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA; vgl. zum Ganzen BGr, 2. November 2015, 2C_243/2015, E. 2.1 mit Hinweisen).

3.  

3.1 Es ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer aufgrund seiner Ehe mit der Beschwerdeführerin grundsätzlich auf das Freizügigkeitsabkommen berufen kann (vgl. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA). Es gilt deshalb zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Beschränkung bzw. Verweigerung seiner Freizügigkeitsrechte gegeben sind.

3.2 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die aufgrund dieses Abkommens eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen eingeschränkt werden, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind. Nach der an die Praxis des Europäischen Gerichtshofs angeglichenen Rechtsprechung des Bundesgerichts setzen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen in diesem Zusammenhang eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer bzw. die betreffende Ausländerin voraus. Eine (frühere) strafrechtliche Verurteilung etwa darf nur insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3, 136 II 5 E. 4.2, 130 II 176 E. 4.3.1). Im Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA kommt es folglich wesentlich auf die Prognose des künftigen Wohlverhaltens an. Verlangt wird eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass die ausländische Person künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung störe (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3, 136 II 5 E. 4.2, je mit Hinweisen). Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen wiegen, desto niedriger sind die Anforderungen, welche an die hinzunehmende Rückfallgefahr zu stellen sind (BGr, 21. Dezember 2016, 2C_1103/2015, E. 4.3.1 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Die Bejahung einer Rückfallgefahr setzt dabei nicht voraus, dass ein Straftäter mit Sicherheit weiter delinquiere; ebenso wenig kann für die Verneinung einer Rückfallgefahr verlangt werden, dass überhaupt kein Restrisiko einer Straftat bestehe.

Schliesslich haben Massnahmen nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA verhältnismässig zu sein (vgl. insbesondere Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 96 Abs. 1 AIG sowie Art. 8 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101] bei eröffnetem Schutzbereich der konventionsrechtlichen Garantie des Privat- und/oder Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK). Dies erfordert eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 176 E. 3.4.2; Marc Spescha, in: derselbe et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 5 Anhang I FZA N. 2 ff.).

3.3  

3.3.1 Der Beschwerdeführer erwirkte in der Schweiz bisher 6 Straferkenntnisse, wobei er insgesamt mit 33 Monaten Freiheitsstrafe, Geldstrafen von 164 Tagessätzen zu Fr. 30.- und Bussen von insgesamt Fr. 1'000.- bestraft wurde. Die kriminellen Aktivitäten des Beschwerdeführers umfassen Raufhandel, Vergehen gegen das Waffengesetz, Angriff, Hausfriedensbruch, Vergehen und Übertretungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie mehrere Strassenverkehrsdelikte. Sein Verschulden in Bezug auf die einzelnen Straftaten ist zwar nicht durchweg als schwerwiegend zu bezeichnen. Er beging jedoch nach Erreichen der Volljährigkeit und nachdem er bereits 7 Monate Jugendhaft erstanden hatte, eine (weitere) Gewalttat (Angriff nach Art. 134 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]), welche im Sinn von Art. 121 Abs. 3 BV seit dem 1. Oktober 2016 Anlasstat für eine obligatorische Landesverweisung bildet (Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB). Auch wenn die entsprechende Bestimmung im vorliegenden Fall keine Anwendung findet, unterstreicht sie doch die Bedeutung, welche Verfassungs- und Gesetzgeber dem betreffenden Delikt im Hinblick auf die Gefährdung der öffentlichen Ordnung beimessen (vgl. BGr, 13. Februar 2017, 2C_740/2016, E. 4.2). Die vom Beschwerdeführer begangenen Delikte zeugen zudem insgesamt von einer gewissen Unbelehrbarkeit sowie einer Geringschätzung der öffentlichen Ordnung und der Rechtgüter Dritter. Einmal delinquierte er denn auch während laufender Bewährungsfrist.

3.3.2 Der Beschwerdeführer hat somit in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit verstossen, weshalb im Einklang mit der dargelegten Rechtsprechung an die gegenwärtige Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls keine hohen Anforderungen gestellt werden können, um von einer Gefährdung im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA auszugehen. Bei der Beurteilung der vom Beschwerdeführer aktuell ausgehenden Rückfallgefahr ist dabei zunächst zu seinen Gunsten berücksichtigen, dass er bei den zwei am meisten ins Gewicht fallenden Delikten als Jugendlicher bzw. junger Erwachsener handelte. So war er bei dem seiner Verurteilung zu einer Jugendstrafe von 7 Monaten namentlich wegen mehrfachen Raufhandels zugrunde liegenden Tatgeschehen erst 17- bzw. 18-jährig. Die vorliegend hauptsächlich ins Gewicht fallende Straftat, insbesondere wegen Angriffs, Hausfriedensbruchs und grober Verletzung der Verkehrsregeln, wofür der Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten und einer Geldstrafe von 14 Tagessätzen zu Fr. 30 verurteilt wurde, beging er als 19-Jähriger.

Seither sind über 10 Jahre vergangen. In dieser Zeit erwirkte der Beschwerdeführer 2 weitere Straferkenntnisse: So wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft H vom 19. März 2015 wegen mehrfachen Vergehens und mehrfacher Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.- bestraft. Diese Strafe betraf den Handel mit und den Eigenkonsum von Marihuana. Ausserdem wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 14. Juni 2017 wegen rechtswidrigen Aufenthalts mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.- belegt. Bezüglich dieser letzten Strafe ist zugunsten des Beschwerdeführers zu gewichten, dass er sich für die Geburt seines Sohns G in die Schweiz begab. Zudem ergibt sich die Rechtswidrigkeit seines damit bestraften Aufenthalts zumindest teilweise daraus, dass das Staatssekretariat für Migration (SEM) sein am 13. April 2016 verfügtes Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer erst verspätet wiedererwägungsweise aufhob (BVGr, 3. Februar 2017, F-4425/2016, Sachverhalt und E. 3.3).

3.3.3 Die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr erneuter Straffälligkeit, vor allem in Bezug auf Gewalttaten, ist somit stark zu relativieren. Der Beschwerdeführer vermag denn auch darzutun, dass er sich beruflich in der Schweiz (wieder) integriert hat. Die knapp vierjährige Ehe mit der Beschwerdeführerin sowie die zwei gemeinsamen Kinder lassen auf eine Verbesserung der Rückfallprognose schliessen.

3.3.4 Angesichts der Anhaltspunkte für eine nachhaltige positive Entwicklung des Beschwerdeführers durch seine Ehe und der Geburt der beiden gemeinsamen Kinder ist insgesamt trotz seiner wiederholten, teils schwerwiegenden Straffälligkeit in der Vergangenheit nicht von einer hinreichend schweren und aktuellen Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA auszugehen.

Der Beschwerdeführer ist jedoch mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass – sollte er in Zukunft erneut delinquieren – die Rückfallgefahr erneut zu beurteilen wäre. Ebenfalls käme in diesem Fall eine Landesverweisung nach den Art. 66a ff. StGB in Betracht.

3.4 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Beschwerdegegner einzuladen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das Rekurs- sowie Fr. 1'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig; ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 30. August 2018 sowie die Dispositiv-Ziff. I und II des Rekursentscheids vom 7. Oktober 2019 werden aufgehoben. Das Migrationsamt wird eingeladen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In Abänderung der Dispositiv-Ziff. III und IV des Rekursentscheids vom 7. Oktober 2019 werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- zu bezahlen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Die vom Beschwerdeführer geleistete Kaution von Fr. 2'070.- wird ihm nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde an das Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …