Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2019.00831

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 5. Februar 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, gesetzlich vertreten durch B und C (Eltern),

 

diese vertreten durch RA D,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Familiennachzug,

 

hat sich ergeben:

I.  

A. A, geboren 2003, ist der Sohn von B (geboren 1971) und C (geboren 1981), beide Staatsangehörige Kosovos.

Im September 2003 reiste B erstmals in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Anlässlich einer Befragung durch das Bundesamt für Flüchtlinge am 1. Oktober 2003 gab er an, seit dem 1. August 2002 mit C traditionell verheiratet zu sein.

Am 24. Januar 2008 heiratete B in Serbien die in der Schweiz niedergelassene Staatsangehörige Bosnien-Herzegowinas E (geboren 1979). In der Folge erhielt er am 22. Mai 2009 eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug. Die Ehe wurde mit Urteil des Amtsgerichts F vom 16. Juli 2013 geschieden. Die Aufenthaltsbewilligung von B wurde trotz der Scheidung regelmässig verlängert, zuletzt mit Gültigkeit bis 2. April 2020.

B. Am 21. September 2015 schlossen B und C im Kosovo die Ehe. Am 20. Oktober 2017 reichte B ein Gesuch um Einreisebewilligungen für seine Ehefrau und seinen Sohn A ein.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich verfügte am 3. September 2019 die Ermächtigung zur Visumserteilung betreffend C. Am 5. Oktober 2019 zog sie zu ihrem Ehemann in die Schweiz. Das Nachzugsgesuch betreffend A wies das Migrationsamt dagegen mit Verfügung vom 30. August 2019 ab.

II.  

Den dagegen von A erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 18. November 2019 ab.

Am 25. Oktober 2019 wurde B offenbar die Niederlassungsbewilligung erteilt.

III.  

Gegen den Rekursentscheid liess A am 4. Dezember 2019 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, der Entscheid vom 18. November 2019 sei unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In prozessualer Hinsicht beantragt A die unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 17. Dezember 2019 ausdrücklich auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Nach Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) in der (hier massgeblichen [vgl. VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.00653, E. 2.1]) bis Ende 2018 geltenden Fassung (AS 2007 5437 ff., 5449) haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (werden). Nach Art. 47 Abs. 1–3 AIG muss dieser Anspruch auf Familiennachzug für Kinder unter 12 Jahren innerhalb von 5 Jahren, für Kinder über 12 Jahren innerhalb von 12 Monaten nach Entstehung des Familienverhältnisses oder der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden. Ein Statuswechsel (namentlich die Erteilung der Niederlassungsbewilligung) löst dabei nur dann eine neue Nachzugsfrist aus, wenn ein (erstes, erfolgloses) Gesuch mit Bezug auf bloss Aufenthaltsberechtigte fristgerecht gestellt wurde (vgl. BGE 137 II 393 [= Pra 101/2012 Nr. 26] E. 3.3; VGr, 23. Mai 2018, VB.2018.00033, E. 3.1 Abs. 2 – 6. Dezember 2017, VB.2017.00205, E. 2.1; Marc Spescha in: derselbe et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 47 AIG N. 8).

2.1.1 Das Familienverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und B bestand ab der Geburt. Die Nachzugsfrist begann deshalb bei erstmaliger Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an B bzw. am 22. Mai 2009 zu laufen und endete am 21. Mai 2014. Es ist unbestritten, dass der Vater des Beschwerdeführers am 20. Oktober 2017 erstmalig ein Gesuch um Familiennachzug für seinen Sohn gestellt hat. Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung am 25. Oktober 2019 löste demnach keine neue Nachzugsfrist aus.

2.1.2 Zu prüfen ist allerdings, ob die Einreise der Mutter des Beschwerdeführers, C, eine neue Nachzugsfrist auslöste. Das Bundesgericht hielt bislang in konstanter Praxis dafür, dass sich der nach einer Heirat nachgezogene Elternteil die vom hier lebenden (nachziehenden) Elternteil verpassten Fristen entgegenhalten lassen müsse, weil ansonsten die Fristbestimmungen, die zur baldigen Einschulung des Kinds bzw. der Kinder in der Schweiz und damit zu dessen bzw. deren besserer Integration einen frühestmöglichen Nachzug fordern, ausgehöhlt würden. Die Eheleute seien insoweit als Einheit zu betrachten (BGr, 22. Mai 2017, 2C_1/2017, E. 4.1.4 – 23. Juni 2017, 2C_38/2017, E. 4.2 f. – 11. März 2015, 2C_887/2014, E. 3.2 – 28. November 2011, 2C_765/2011, E. 2.3 – 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 4.5; vgl. VGr, 23. Mai 2018, VB.2018.00033, E. 5.1 Abs. 2).

Eine Einheit im Sinn der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann aber nur dann angenommen werden, wenn das getrennte Familienleben auf einen gemeinsamen Entschluss der Eheleute bzw. Eltern zurückgeht; und nur in diesem Fall kann das Verpassen der Nachzugsfrist durch den in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Ehegatten bzw. Elternteil dem anderen auch vorgeworfen werden (VGr, 12. November 2019, VB.2019.00298, E. 3.2 Abs. 2). Ansonsten würde eine in der Sache nicht begründbare Abweichung zu Fällen geschaffen, in denen der nachgezogene bzw. nachzuziehende Ehegatte Kinder aus einer anderen Beziehung hat (vgl. als Beispiel BGr, 27. August 2015, 2C_176/2015, E. 2.2 f.).

Vorliegend bestehen trotz der 2002 geschlossenen traditionellen Ehe zwischen den Eltern des Beschwerdeführers keine Anhaltspunkte dafür, dass diese ihr Eheleben bis zur erneuten Hochzeit 2015 weiterhin auf Distanz und parallel zur in der Schweiz gelebten Ehe des Vaters des Beschwerdeführers fortgeführt hätten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass erst seit der Hochzeit im Jahr 2015 (bzw. für eine gewisse Zeit davor) (wieder) ein gemeinsames Familienleben besteht. Nach der Eheschliessung wartete B jedoch bis am 20. Oktober 2017 und mithin über zwei Jahre, bis er ein Gesuch um Familiennachzug stellte. Es ist davon auszugehen, dass jedenfalls das Familienleben auf Distanz von 2015 bis 2017 auf eine gemeinsame Entscheidung von B und seiner Ehefrau zurückgeht, was sich deshalb auch C entgegenhalten lassen muss. Das Nachzugsgesuch betreffend den Beschwerdeführer erweist sich deshalb mit Blick auf Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AIG als verspätet (vgl. dagegen VGr, 12. November 2019, VB.2019.00298, E. 3.2 Abs. 2, wo das Einreisegesuch betreffend Ehefrau und Kind umgehend nach Eheschluss der Eltern gestellt wurde).

2.2 Ausserhalb der ordentlichen Nachzugsfristen kommt ein Familiennachzug nach Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AIG bzw. Art. 73 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE, SR 142.201) nur in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Solche Gründe liegen gemäss Art. 75 VZAE vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Familiennachzug gewahrt werden kann. Wird das Nachzugsbegehren erst nach vielen Jahren der Trennung gestellt, sind die gesamten Umstände in Bezug auf die persönliche und familiäre Situation des Kinds sowie dessen Integrationschancen und Entfaltungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen. Von Bedeutung sind namentlich das Alter des Kinds, dessen Ausbildungsniveau und sprachlichen Kenntnisse, aber auch die gegenwärtige Betreuungssituation bzw. deren Änderung (beispielsweise wegen Todes der bisherigen Betreuungsperson). Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus folgender Integrationsschwierigkeiten erscheinen dabei umso wahrscheinlicher, je älter das Kind ist (vgl. zum Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1 f.; ferner VGr, 11. November 2015, VB.2015.00563, E. 3.1 – 29. August 2019, VB.2019.00395, E. 5.1 [noch nicht rechtskräftig]).

2.3 Umstritten ist, ob ein wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug anzunehmen ist und in diesem Zusammenhang, welche Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland des Beschwerdeführers bestehen.

2.3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Zusammenführung der Gesamtfamilie an sich den wichtigen familiären Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG darstellt. Damit dringt er jedoch nicht durch, denn nach der Rechtsprechung stellt der Umstand, dass die Mutter (innert der Frist nach Art. 47 Abs. 1 Satz 1 AIG) gleichzeitig mit einem Kind nachgezogen werden soll, für sich allein keinen wichtigen familiären Grund dar.

2.3.2 Der heute 16-jährige Beschwerdeführer lebte bisher ausschliesslich in seinem Heimatland und wurde dort sozialisiert. Der Kontakt zum Vater wurde nach dessen Ausreise im Jahr 2009 nur besuchshalber sowie über die Grenze hinweg gelebt, wobei der Beschwerdeführer gemäss Angaben seines Vaters zweimal jährlich (jeweils während der Sommer- und Winterferien) in die Schweiz gereist war. Hauptbezugs- und -betreuungsperson des Knaben während dieser Zeit war stets die Kindsmutter C.

Das Leben des Beschwerdeführers in der Heimat erfuhr mit der Bewilligung des Aufenthalts von C in der Schweiz eine empfindliche Veränderung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das Kindeswohl – gerade bei älteren Kindern bzw. Jugendlichen, welche bereits einen Grossteil der sie prägenden Kindheits- und Jugendjahre im Heimatland verbracht haben und dort verwurzelt sind – auch in Konstellationen wie der vorliegenden gegen einen Nachzug bzw. für die Beibehaltung der bisherigen Situation sprechen (BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 4.4–7 – 10. November 2014, 2C_29/2014, E. 3.3 – 25. August 2016, 2C_363/2016, E. 2.5). So verhält es sich im vorliegenden Fall: Der Beschwerdeführer legt nicht näher dar, dass bzw. weshalb es C nicht möglich wäre, sich zeitweilig – wie schon in der Vergangenheit – im Heimatland um ihn zu kümmern. Die Kindsmutter reiste erst vor gut vier Monaten im Alter von 38 Jahren in die Schweiz ein. Die Beziehung zu ihrem Ehemann lebte sie bereits seit der Eheschliessung im September 2015 lediglich über die Distanz. Ihr ist insofern grundsätzlich zumutbar, für die nächsten maximal zwei Jahre nochmals in die Heimat zurückzukehren und hernach erneut um eine Aufenthaltsbewilligung nachzusuchen. Ein allfälliger zwischenzeitlicher Ablauf der fünfjährigen Nachzugsfrist für Ehegatten könnte ihr diesfalls nicht entgegengehalten werden (vgl. VGr, 22. August 2019, VB.2019.00237, E. 2.2 Abs. 2).

Mit der Betreuung des Beschwerdeführers in der Heimat durch die Kindsmutter könnte vermieden werden, dass jener (dauerhaft) aus seiner vertrauten Umgebung gerissen würde und sich hier nicht zuletzt der Sprache wegen und angesichts seines fortgeschrittenen Alters mit erheblichen Integrationsschwierigkeiten konfrontiert sähe.

2.3.3 Bei dieser Sachlage werden sich die Kindseltern demnach zu entscheiden haben, ob sie das Familienleben im bisherigen Umfang weiterführen oder – falls sich C für einen Verbleib in der Schweiz entscheiden sollte – für eine anderweitige Betreuung des Beschwerdeführers sorgen. In diesem Zusammenhang bringt der Beschwerdeführer vor, geeignete Betreuungsmöglichkeiten bei Verwandten seien im Kosovo nicht vorhanden; seine Grosseltern seien betagt, und der Aufenthalt in einem Internat sei seinen Eltern finanziell nicht zumutbar. Er führt ausserdem an, er sei "im Kosovo allein auf sich selbst gestellt" und ihm sei es nicht zumutbar, getrennt von beiden Elternteilen weiterhin dort zu leben.

An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland stellt die Rechtsprechung umso höhere Anforderungen, je älter das nachzuziehende Kind ist und je grösser die Integrationsschwierigkeiten erscheinen, die ihm hier drohen (BGr, 12. November 2019, 2C_555/2019, E. 6.3.1 – 11. Juli 2019, 2C_481/2018, E. 6.1 – 16. Juni 2018, 2C_340/2017, E. 2.3; vgl. BGE 137 I 284 E. 2.2). Aus den Akten geht nicht hervor, wie sich die Betreuungssituation des Beschwerdeführers seit der Ausreise seiner Mutter gestaltet. Anscheinend leben aber zumindest die Mutter, ein Bruder und eine Schwester von B im Kosovo. Eine mögliche Betreuung durch seine Grosseltern scheint auch der Beschwerdeführer nicht von vornherein auszuschliessen. Nach dem Gesagten und in Anbetracht des Umstands, dass ein 16-jähriger Jugendlicher keiner umfassenden Betreuung mehr bedarf, reichen die Darstellungen des Beschwerdeführers nicht aus, um den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeiten in seinem Heimatland zu erbringen.

2.4 Insgesamt liegt daher kein wichtiger Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG für einen ausnahmsweisen nachträglichen Familiennachzug vor, weshalb dem Gesuch des Beschwerdeführers um eine Aufenthaltsbewilligung nicht entsprochen werden kann.

3.  

Dieser Verfahrensausgang verletzt den Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Ziff. 1 Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 Bundesverfassung (BV, SR 101) nicht. In einer Konstellation wie der vorliegenden, in der die familiären Beziehungen während Jahren über die Grenzen hinweg besuchsweise und über die modernen Kommunikationsmittel gelebt wurden, überwiegt regelmässig das der ratio legis von Art. 47 Abs. 4 AIG zugrunde liegende legitime Interesse an der Einwanderungsbeschränkung. Wie dargelegt (vorn, 2.3 ff.), bestehen keine objektiven, nachvollziehbaren Gründe, welche zu einem anderen Ergebnis führen würden (vgl. BGr, 11. Juli 2019, 2C_481/2018, E. 6.2 – 21. September 2018, 2C_323/2018 E. 8.2.2 – 17. März 2017, 2C_348/2016, E. 2.3).

Ausserdem verletzt der vorinstanzliche Entscheid Art. 14 BV nicht. Das Recht auf Ehe- und Familie wird durch den vorinstanzlichen Entscheid in keiner Weise tangiert (vgl. dazu Regina Kiener/Walter Kälin/Judith Wyttenbach, Grundrechte, 3. A., Bern 2018, § 15 N. 8 ff. und N. 26 ff.).

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.  

5.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

5.2 Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren beantragt der Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung. Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen. Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, bei denen die Aussichten zu obsiegen wesentlich geringer sind als die Aussichten zu unterliegen und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (VGr, 22. August 2018, VB.2018.0396, E. 7.2 – 15. August 2016, VB.2016.00260, E. 5.2.1 Abs. 2). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16 N. 20). Die Bedürftigkeit ist aufgrund der gesamten finanziellen Verhältnisse der betreffenden Person zu beurteilen, das heisst unter Berücksichtigung sämtlicher Einkünfte und der Vermögenssituation einerseits und sämtlicher finanzieller Verpflichtungen anderseits. Den Nachweis der Mittellosigkeit hat grundsätzlich die gesuchstellende Person zu erbringen (Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 38).

5.3 Das pauschale Vorbringen des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers, er sei "offensichtlich mittellos" reicht nicht aus, um die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers zu bejahen. Vielmehr hätten dazu die Einkommens- und Lebenshaltungskosten (insbesondere auch der gesetzlichen Vertreter) des Beschwerdeführers umfassend dargestellt und soweit wie möglich belegt werden müssen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung ist demnach abzuweisen.

5.4 Eine Parteientschädigung ist dem Beschwerdeführer ausgangsgemäss nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägung 6 erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.    Mitteilung an …