Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

VB.2020.00003

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 10. Juni 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Nicole Aellen.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

2.    B,

3.    C,

 

alle vertreten durch lic. iur. D,

Beschwerdeführende,

 

gegen

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Familiennachzug,

hat sich ergeben:

I.  

A. A, geboren am … 1980, Staatsangehöriger von Sri Lanka, reiste am 8. Dezember 1997 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl, was ihm verweigert wurde. Nachdem A am …  2004 die Landsfrau E geheiratet hatte und ihr Gesuch um Familiennachzug am 27. April 2005 abgewiesen worden war, reiste er am 7. September 2005 vorschriftsgemäss aus der Schweiz aus und kehrte am 21. Dezember 2005 in den Kanton Zürich zurück, wo ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt wurde, letztmals verlängert bis 26. März 2010. Die Ehe wurde am 15. Januar 2010 rechtskräftig geschieden. Mit Verfügung vom 11. Januar 2013 verweigerte das Migrationsamt A die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung, dass eine Scheinehe vorgelegen habe, und wies ihn aus der Schweiz weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 23. Juli 2013 ab. Diesen Entscheid hob das Verwaltungsgericht auf Beschwerde hin auf und wies die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Sicherheitsdirektion zurück (vgl. VGr, 18. Dezember 2013, VB.2013.00581). Nach weiteren Abklärungen kam das Migrationsamt mit Verfügung vom 13. Februar 2015 erneut zum Schluss, dass eine Umgehungsehe vorgelegen habe, und verweigerte erneut die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Gleichzeitig stellte es in Aussicht, beim SEM die vorläufige Aufnahme von A zu beantragen. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 7. Mai 2015 beantragte das Migrationsamt für A beim SEM die vorläufige Aufnahme, die das SEM am 1. Juni 2015 anordnete. Am 11. Februar 2016 erhielt A nach Massgabe von Art. 84 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; seit 1. Januar 2019 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [AIG]) eine Aufenthaltsbewilligung.

B. Mit Eingabe vom 25. September 2018 ersuchte A für seine Ehefrau B (geboren … 1987), die er am …  2012 geheiratet hatte, und für die gemeinsame Tochter C (geboren … 2013) um Bewilligung der Einreise zum Verbleib beim Ehemann bzw. Vater. Mit Verfügung vom 9. April 2019 wies das Migrationsamt das Gesuch ab; diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 20. Juni bzw. 13. Juli 2019 (Posteingang am 30. August 2019) ersuchte A erneut um Bewilligung der Einreise für die Ehefrau und die gemeinsame Tochter zum Verbleib beim Ehemann bzw. Vater. Auf dieses Gesuch trat das Migrationsamt am 5. September 2019 nicht ein.

II.  

Den am 19. September 2019 gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 15. November 2019 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 6. Januar 2020 gelangten A (nachfolgend Beschwerdeführer 1), B (nachfolgend Beschwerdeführerin 2) und C (nachfolgend Beschwerdeführerin 3) an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragten, der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion sei kostenfällig aufzuheben und das Gesuch um Familiennachzug sei zu bewilligen; eventuell sei der Streitgegenstand zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner beantragten sie, den Beschwerdeführenden sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihnen eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Zur Begründung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege reichten die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 31. Januar 2020 weitere Unterlagen zu den Akten.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 14. Januar 2020 auf eine Vernehmlassung verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2  

1.2.1 Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten (§ 54 Abs. 1 VRG). In der Begründung muss dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem Rechtsmangel leidet. Dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde substanziiert mit den massgeblichen Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Das Verwaltungsgericht als eines der obersten kantonalen Gerichte ist nicht gehalten, gleich einer erstinstanzlichen Behörde den angefochtenen Entscheid von Amtes wegen nach allen Seiten hin zu überprüfen (vgl. VGr, 12. März 2015, VB.2015.00107, E. 2.1; 21. April 2010, VB.2010.00006, E. 2; siehe auch BGr, 21. März 2016, 2C_221/2016, E. 2.2).

1.2.2 Die Begründung ist formelles Gültigkeitserfordernis. Fehlt eine Begründung, gilt es gestützt auf § 56 Abs. 1 VRG in der Regel vorerst eine Nachfrist zum Einreichen einer verbesserten Beschwerdeschrift anzusetzen (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 56 N. 15). Die Bestimmung von § 56 Abs. 1 VRG soll aber nur überspitzten Formalismus verhindern: Rechtskundigen oder rechtskundig vertretenen Parteien ist selbst bei gänzlich fehlender Begründung keine Nachfrist anzusetzen; es geht nicht an, sich mittels Verzicht auf eine Begründung eine Erstreckung der Beschwerdefrist zu verschaffen (VGr, 18. August 2016, VB.2016.00190, E. 3.1; VGr, 21. Oktober 2010, VB.2010.00569, E. 3.2; Donatsch, Kommentar VRG, § 56 N. 16 f.; vgl. auch VGr, 1. Juni 2016, VB.2016.00115, E. 3.1).

2.  

2.1 Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion trat auf das Begehren der Beschwerdeführenden um Bewilligung des Familiennachzugs nicht ein und wies den Rekurs im Übrigen ab. Sie führte zusammengefasst aus, Streitgegenstand des Rekursverfahrens sei einzig die Frage, ob das Migrationsamt auf das Gesuch vom 13. Juli 2019 hätte eintreten müssen. Diesbezüglich erwog sie, dass das Gesuch vom 20. Juni bzw. 13. Juli 2019 der Beschwerdeführenden mit jenem vom 25. September 2018 identisch sei und keine im Vergleich zum Zeitpunkt der ersten Beurteilung veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse geltend gemacht würden, die eine erneute Prüfung der Angelegenheit rechtfertigten. Ergänzend führte sie betreffend Nachzugsfrist für die Beschwerdeführerin 2 aus, dass höchstrichterlich soweit ersichtlich noch nicht entschieden worden sei, ob die zwischenzeitliche Anordnung der vorläufigen Aufnahme lediglich den Unterbruch der laufenden Nachzugsfrist bewirkt habe, sodass diese mit Erteilung der Aufenthaltsbewilligung am 12. Februar 2016 weitergelaufen sei. Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion gelangte zusammengefasst zum Schluss, dass mit Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom 12. Februar 2016 keine neue Frist zu laufen begonnen habe, sondern die mit Heirat vom 29. Juni 2012 angelaufene Nachzugsfrist während der Zeit der vorläufigen Aufnahme lediglich unterbrochen war.

2.2 Richtet sich die Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid der Sicherheitsdirektion oder gegen einen Entscheid, mit dem die Sicherheitsdirektion einen Nichteintre­tensentscheid des Migrationsamts bestätigt hat, prüft das Verwaltungsgericht lediglich, ob die vorinstanzliche Beurteilung der Eintretensfrage an beschwerdefähigen Rechtsmängeln leidet; einen weitergehenden, materiell-rechtlichen Entscheid nimmt es dagegen nicht vor (BGr, 26. Juli 2012, 2C_499/2012, E. 1.2; BGr, 26. Mai 2004, 2A.495/2003, E. 1.3; RB 1999 Nr. 152). Auf das Begehren der Beschwerdeführenden um Bewilligung des Familien­nachzugs kann mangels funktioneller Zuständigkeit von vornherein nicht eingetreten werden.

3.  

3.1 Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion legte umfassend dar, unter welchen Voraussetzungen eine kantonale Behörde verpflichtet ist, im Nachgang zu einem in Rechtskraft erwachsenen Entscheid auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten. Mit den nämlichen Erwägungen setzen sich die Beschwerdeführenden nicht auseinander. Mit ihren Vorbringen zielen sie im Wesentlichen darauf ab, die Verfügung vom 9. April 2019, mit welcher das erste Gesuch vom 25. September 2018 um Nachzug der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 beurteilt und der Familiennachzug verweigert worden war, infrage zu stellen. Sie verlangen eine Neubeurteilung des Familiennachzugs unter Berücksichtigung einer anders gelagerten rechtlichen Sichtweise in Bezug auf die Fristberechnung gemäss Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG und beschränken sich damit darauf, allein die vorinstanzliche Eventualbegründung zu beanstanden. Die entsprechenden rechtlichen Argumente sind jedoch solche, die schon bekannt waren, als die Verfügung vom 9. April 2019 erging. Diese Verfügung ist unstreitig unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Soweit die Beschwerdeführenden die Fristberechnung nach Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG beanstanden, können diese Vorbringen nicht im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens geprüft und nochmals einer rechtlichen Beurteilung unterzogen werden. Für das vorliegende (Wiedererwägungs-)Verfahren ist daher davon auszugehen, dass die Nachzugsfrist in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 verpasst und jene in Bezug auf die Beschwerdeführerin 3 eingehalten, ein fristgerechter Teilfamiliennachzug jedoch als nicht kindswohlgerecht beurteilt worden war.

3.2 Die Beschwerdeführenden brachten im vorinstanzlichen Rekurs- und im vorliegenden Beschwerdeverfahren in tatsächlicher Hinsicht vor, dass in Sri Lanka am 21. April 2019 (Ostersonntag), also kurz nachdem die Verfügung vom 9. April 2019 ergangen war, die sogenannten Oster-Terroranschläge verübt wurden. Es liegt auf der Hand, dass sie ihrem Wunsch, das Familienleben in der Schweiz fortan gemeinsam zu führen, im Nachgang an die Terroranschläge mit dem zweiten Gesuch zusätzlich Nachdruck verleihen wollten. Ob mit dem Hinweis auf die Oster-Terroranschläge 2019 in Sri Lanka neue Tatsachen vorliegen, die geeignet sind, eine Wiedererwägung zu begründen, ist indessen fraglich. So oder anders setzen sich die Beschwerdeführenden mit den vorinstanzlichen Erwägungen betreffend den verfassungsmässigen Anspruch auf Wiedererwägung (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) – auf die vorliegend vollumfänglich verwiesen werden kann (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG) – wie erwähnt mit keinem Wort auseinander. Auch bringen sie keine anderen Gründe vor, welche die vorinstanzlichen Nichteintretensentscheide als unrechtmässig erscheinen liessen. Solche sind auch nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführenden sind rechtskundig vertreten, sodass ihnen keine Frist zur Verbesserung der Beschwerdeschrift anzusetzen war. Die Frage, ob das Migrationsamt auf das Gesuch vom 20. Juni bzw. 13. Juli 2019 bzw. die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf das Begehren um Bewilligung des Familiennachzugs hätten eintreten müssen, ist mangels einer substanziierten Auseinandersetzung mit der hauptsächlichen Streitfrage folglich nicht weiter zu prüfen (vgl. vorne, E. 1.2).

Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdeführenden im vorliegenden Beschwerdeverfahren erstmals behaupten, dass das Gesuch vom 25. September 2018 in Bezug auf die Beschwerdeführerin 3 gemäss dem angefochtenen Entscheid bereits gutgeheissen worden sei. Entsprechendes ergibt sich indessen weder aus dem angefochtenen Entscheid noch aus den Akten. Gemäss einer telefonischen Auskunft des Migrationsamts lassen sich auch dem Zentralen Migrationsinformationssystem (ZEMIS) keine Hinweise darauf entnehmen, dass der Familiennachzug betreffend die Beschwerdeführerin 3 bewilligt worden wäre. Demnach liegen auch insoweit keine Wiedererwägungsgründe vor.

3.3 Soweit die Beschwerdeführenden rügen, das Migra­tionsamt habe das Bewilligungsverfahren betreffend den Beschwerdeführer 1 (Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung wegen Scheineheverdacht) "fahrlässig verschleppt" bzw. in jenem Verfahren gegen diverse Verfahrensmaximen verstossen, kann ihnen ebenfalls nicht gefolgt werden. Für die Beschwerdeführerin 2 hätte – je nach Rechtsauffassung – noch während mindestens 16 Monaten ein Gesuch um Familiennachzug eingereicht werden können, nachdem dem Beschwerdeführer 1 im Februar 2016 eine Härtefallbewilligung erteilt worden war. Die Beschwerdeführenden liessen die Frist jedoch ungenutzt verstreichen. Dies kann selbst dann nicht dem Migrationsamt angelastet werden, wenn mit den Beschwerdeführenden davon ausgegangen würde, dass das Widerrufsverfahren übermässig lange dauerte. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt gestützt auf den auch für Private geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 und Art. 29 BV; BGE 137 V 394 E. 7.1, mit Hinweisen) im Übrigen, dass verfahrensrechtliche Einwendungen so früh wie möglich, das heisst nach Kenntnisnahme eines Mangels bei erster Gelegenheit, vorzubringen sind. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Mängel dieser Art erst in einem späteren Verfahrensstadium oder sogar erst in einem nachfolgenden Verfahren geltend zu machen, wenn der Einwand schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer sich auf das Verfahren einlässt, ohne einen Verfahrensmangel bei erster Gelegenheit vorzubringen, verwirkt in der Regel den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Verfahrensvorschrift (vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3; 138 I 97 E. 4.1.5; 135 III 334 E. 2.2; 134 I 20 E. 4.3.1; 132 II 485 E. 4.3; 130 III 66 E. 4.3 – je mit Hinweisen; BGr, 26. Januar 2016, 2C_393/2015, E. 5.5; 18. September 2015, 1C_630/2014, E. 3.1; 17. September 2014, 2C_143/2014, E. 3.3). Aus den Akten geht hervor, dass im damaligen Bewilligungsverfahren betreffend den Beschwerdeführerin 1 am 18. Dezember 2013 ein Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts erging. Im Laufe des zweiten Rechtsgangs verlangte die damalige Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers 1 beim Migra­tionsamt mehrmals, dass die Aufenthaltsberechtigung des Beschwerdeführenden 1 nunmehr zeitnah geregelt werde. In der Folge erging die Verfügung des Migrationsamts vom 13. Februar 2015, die ebenfalls unangefochten in Rechtskraft erwuchs. Dass das Migrationsamt in jenem Bewilligungsverfahren das Beschleunigungs- oder das Fairnessgebot verletzt haben soll, wurde in jenem Verfahren somit nicht formell gerügt. Auch im vorliegenden Wiedererwägungsverfahren wurde die Rüge erst mit der vorliegenden Beschwerde vorgebracht. Damit haben die Beschwerdeführenden die gerügten Verfahrensfehler klar verspätet geltend gemacht, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.

3.4 Die mit Eventualantrag verlangte Rückweisung fällt nach dem Gesagten von vornherein ausser Betracht, da das Migrationsamt mangels eines Wiedererwägungsgrunds nicht verpflichtet war, das Gesuch um Familiennachzug vom 20. Juni bzw. 13. Juli 2019 materiell zu behandeln, und die Vorinstanz den Rekurs aus demselben Grund zurecht abwies.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

4.  

4.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden 1 und 2 aufzuerlegen, während auf eine Kostenauflage an die minderjährige Beschwerdeführerin 3 praxisgemäss verzichtet wird, und ist diesen keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

4.2 Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren beantragen die Beschwerdeführenden die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.

4.2.1 Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen. Sie haben nach Abs. 2 derselben Bestimmung Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 20). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 46).

4.2.2 Der Beschwerdeführer 1 erzielt nach eigenen Angaben einen monatlichen Nettolohn von Fr. 4'150.- (inklusive 13. Monatslohn). Hiervon sind gemäss den Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) der Grundbedarf für den Lebensunterhalt für eine alleinstehende Person von Fr. 997.- sowie gemäss den eingereichten Belegen zusätzliche Ausgaben von rund Fr. 535.- abzuziehen. Unterhaltszahlungen an die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 sind für den Monat September 2019 im Betrag von rund Fr. 1'100.- und für den Monat Januar 2020 im Betrag von rund Fr. 2'690.- belegt. Dies ergibt über den Zeitraum von September 2019 bis Januar 2020 einen Gesamtbetrag von Fr. 3'790.- oder pro Monat durchschnittlich Fr. 758.-. Werden Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 800.- pro Monat angerechnet, ergibt sich ein Überschuss von Fr. 1'818.-. Selbst wenn die Unterhaltsbeiträge vollumfänglich im geltend gemachten Betrag von Fr. 1'700.- zum Abzug zugelassen würden, resultierte immer noch ein monatlicher Überschuss von Fr. 918.-. Dieser reicht aus, um Verfahrens- und Anwaltskosten in angemessener Frist zu bezahlen. Damit ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands mangels Mittellosigkeit abzuweisen.

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich des Aufenthalts ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) zu erheben. Ansonsten steht die subsi­diäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird abgewiesen.

2.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1 und 2 je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag.

5.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …