Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2020.00019

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 30. Juni 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,
dieser substituiert durch MLaw D,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Familiennachzug,

 

hat sich ergeben:

I.  

A. A, ein 1979 geborener Staatsangehöriger Bosnien und Herzegowinas, heiratete Ende Dezember 2006 in der Heimat B, eine aus Kroatien stammende Schweizerin, und reiste am 26. Mai 2007 in die Schweiz ein, wo ihm zum Verbleib bei der Ehegattin eine zuletzt bis am 25. Mai 2011 verlängerte Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde.

Im Jahr 2010 trat im Rahmen einer gegen A eingeleiteten Strafuntersuchung wegen Diebstahlverdachts zu Tage, dass dieser in der Bundesrepublik Deutschland (unter anderem Namen) zwischen 2001 und 2004 verschiedentlich verurteilt worden war, darunter zu drei Jahren und acht Monaten Freiheitsstrafe wegen schweren Bandendiebstahls und versuchten Diebstahls, was er in seinem Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht angegeben hatte. Mit Verfügung vom 13. September 2010 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich deshalb die Aufenthaltsbewilligung von A und setzte ihm Frist bis 30. November 2010, um die Schweiz zu verlassen. Die hiergegen erhobenen Rechtsmittel wurden von der Sicherheitsdirektion mit Rekursentscheid vom 1. Dezember 2011, vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 1. Februar 2012 (VB.2011.00823 [nicht auf www.vgrzh.ch]) und vom Bundesgericht mit Urteil vom 5. September 2012 (2C_220/2012) abgewiesen.

Mitte Dezember 2012 verliess A die Schweiz, nachdem zuvor am 5. November 2012 ein zweijähriges Einreiseverbot (bis 31. Dezember 2014) für den Schengenraum gegen ihn verhängt worden war.

B. Am 28. November 2013 wurde A in Bosnien und Herzegowina wegen Drogenhandels zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und einer Busse von BAM 50'000.- verurteilt. Von März 2015 bis März 2017 befand er sich – seinen Aussagen zufolge – aus diesem Grund in der Heimat im Strafvollzug. Kurz vor dem Strafantritt war er in E angetroffen, gestützt auf eine internationale Ausschreibung inhaftiert und nach Bosnien und Herzegowina ausgeschafft worden. Bereits am 13. Februar 2014 war A zudem entgegen dem damals noch geltenden Einreiseverbot in F angehalten und ins Heimatland ausgeschafft worden.

Im Herbst 2018 ersuchte A um Bewilligung der Einreise in die Schweiz und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Schweizer Ehefrau und ihren inzwischen (im Oktober 2012 und im Juni 2015) geborenen zwei Kindern. Dieses Gesuch wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 14. Juni 2019 ab.

II.  

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 28. November 2019 ab, wobei sie davon ausging, dass das Migrationsamt gar nicht erst auf das Gesuch von A hätte eintreten dürfen.

III.  

A und B liessen am 13. Januar 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und Ersterem die Einreise in die Schweiz sowie der Aufenthalt hierzulande zu bewilligen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 24. Januar 2020 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Die ihm wegen seines ausländischen Wohnsitzes auferlegte Kaution von Fr. 2'070.- leistete A fristgerecht.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen.

Dieser Anspruch steht gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AIG unter dem Vorbehalt, dass kein Widerrufsgrund nach Art. 63 AIG vorliegt, wie dies etwa bei einer Verurteilung zu einer längerfristigen, das heisst überjährigen Freiheitsstrafe der Fall ist (Art. 63 Abs. 1 lit. a und Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG; BGE 135 II 377 E. 4.2). Die Nichterteilung bzw. die Nichtverlängerung oder der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung müssen ausserdem verhältnismässig sein (Art. 96 Abs. 1 AIG), was sich – bei eröffnetem Schutzbereich – für die rechtmässige Einschränkung der konventionsrechtlichen Garantie des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) auch aus dessen Abs. 2 ergibt (vgl. BGE 139 I 31 E. 2.3.3, 135 II 377 E. 4.3).

2.2 Eine strafrechtliche Verurteilung im Sinn von Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG verunmöglicht die Erteilung einer (neuen) Aufenthaltsbewilligung nach der bundesgerichtlichen Praxis grundsätzlich nicht ein für alle Mal. Soweit die betroffene Person, gegen die eine Entfernungsmassnahme ergriffen wurde, weiterhin in den Kreis der nach Art. 42 ff. AIG nachzugsberechtigten Personen fällt und es ihren hier anwesenden nahen Angehörigen unzumutbar ist, ihr in die Heimat zu folgen und dort das Familienleben zu pflegen, ist eine Neubeurteilung angezeigt, falls die bzw. der Betroffene sich bewährt und sich für eine angemessene Dauer in ihrer bzw. seiner Heimat klaglos verhalten hat, sodass eine Integration in die hiesigen Verhältnisse nunmehr absehbar erscheint und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigt werden kann. Das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr verliert an Bedeutung, soweit die Entfernungsmassnahme gegen die fehlbare Person ergriffen, durchgesetzt und für eine der Schwere der Tat angemessene Zeitdauer aufrechterhalten wurde (zum Ganzen BGr, 4. Dezember 2018, 2C_887/2018, E. 2.2.3 mit Hinweisen, auch zum Folgenden, und 2. Mai 2018, 2C_633/2017, E. 3.3.1 mit Hinweisen).

Wann die Neubeurteilung zu erfolgen hat, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen (BGr, 24. Mai 2013, 2C_1170/2012, E. 3.5.3). Das Bundesgericht berücksichtigt dabei, dass die Regelhöchstdauer des Einreiseverbots nach Art. 67 Abs. 3 AIG fünf Jahre beträgt und diese nur bei Vorliegen einer ausgeprägten Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung überschritten werden darf. Hat sich die betroffene Person seit der Rechtskraft des Widerrufsentscheids und ihrer Ausreise während fünf Jahren bewährt, ist es regelmässig angezeigt, den Anspruch auf Familiennachzug neu zu prüfen. Eine frühere Beurteilung ist möglich, soweit das Einreiseverbot von Beginn an unter fünf Jahren angesetzt wurde oder eine Änderung der Sachlage eingetreten ist, die derart ins Gewicht fällt, dass ein anderes Ergebnis im Bewilligungsverfahren ernstlich in Betracht gezogen werden kann. Demnach besteht ein Anspruch auf eine Neuprüfung eines Familiennachzugsgesuchs nach fünf Jahren; zuvor ist ein solcher zu bejahen, falls die tatsächlichen Umstände sich seit dem ersten Entscheid grundlegend verändert haben (zum Ganzen BGr, 28. Mai 2019, 2C_99/2019, E. 6.4.3, und 2. Mai 2018, 2C_633/2017, E. 3.3.2 [jeweils mit Hinweisen]).

2.3  

2.3.1 Dem Beschwerdeführer wurde im September 2010 die Aufenthaltsbewilligung entzogen, weil er in Deutschland im Jahr 2002 mit der Verurteilung zu drei Jahren und acht Monaten Freiheitsstrafe wegen schweren Bandendiebstahls in vier Fällen und versuchten Diebstahls den Widerrufsgrund der längerfristigen Freiheitsstrafe nach Art. 63 Abs. 1 lit. a und Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG gesetzt und dies den Schweizer Behörden bei der Bewilligungserteilung verschwiegen hatte (siehe dazu die den Beschwerdeführer betreffenden Entscheide VGr, 1. Februar 2012, VB.2011.00823, E. 2.4.1 ff. und E. 2.6 [nicht auf www.vgrzh.ch], und BGr, 5. September 2012, 2C_220/2012, E. 2.1 f. [beide auch zum Folgenden]). Sowohl das Verwaltungs- wie auch das Bundesgericht gingen damals von einem gewichtigen öffentlichen Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers aus, zumal das mit der betreffenden Tat befasste deutsche Strafgericht bei ihm eine erhebliche kriminelle Energie festgestellt habe, er trotz dieser Verurteilung nur gerade zwei Jahre später in Deutschland erneut einen gemeinschaftlichen Diebstahl begangen und er zudem nach der Einreise in die Schweiz den Beschwerdegegner wissentlich und willentlich über eine für den Erhalt der Aufenthaltsbewilligung wesentliche Tatsache getäuscht habe.

Das Verhalten, welches zum Bewilligungswiderruf geführt hat, liegt heute weit zurück, und der Beschwerdeführer hält sich bereits seit über sieben Jahren ausser Landes auf, weshalb eine Neubeurteilung seines Aufenthaltsanspruchs nach Art. 42 Abs. 1 AIG grundsätzlich gerechtfertigt erschiene; entgegen dem Beschwerdeführer lässt sich jedoch nicht sagen, dass er sich während dieser Zeit bzw. während einer angemessenen Dauer in der Heimat klaglos verhalten hätte. So wurde der Beschwerdeführer, kaum aus der Schweiz ausgereist, erneut straffällig und am 28. November 2013 von einem heimatlichen Gericht wegen des rechtswidrigen Handels mit Rauschgift mit einer dreijährigen Haftstrafe belegt, weil er im Februar 2013 aus rein finanziellen Interessen versucht hatte, eine kriminelle Organisation zu bilden mit dem Ziel, in den Niederlanden Kokain zu beschaffen und in Bosnien und Herzegowina zu verkaufen. Bereits die Höhe der ausgesprochenen Strafe widerspiegelt dabei ein erhebliches öffentliches Fernhalteinteresse, nachdem das Strafmass deutlich über der Grenze von einem Jahr liegt, welche die Rechtsprechung zu Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG für den Bewilligungswiderruf vorsieht; bei Drogendelikten muss zudem praxisgemäss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen der dadurch gefährdeten Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (BGE 139 I 31 E. 2.3.2). Das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr hat somit nach der Ausreise des Beschwerdeführers zunächst nochmals deutlich an Gewicht gewonnen. Es kommt hinzu, dass dieser noch vor dem Antritt der Freiheitsstrafe im Februar 2014 gegen sein Einreiseverbot verstiess (vgl. BGr, 4. Dezember 2018, 2C_887/2018, E. 3.1, wonach auch ein illegaler Aufenthalt bzw. eine illegale Einreise bei der Frage, ob eine Neubeurteilung vorzunehmen sei, zuungunsten der betroffenen ausländischen Person zu berücksichtigen sei). Diese neuerlichen Verfehlungen lassen sich nicht einfach dadurch rechtfertigen, dass es dem Beschwerdeführer – wie er sagt – kurz nach der Wegweisung schwerfiel, in der Heimat eine neue Stelle zu finden, und er Sehnsucht nach seiner Familie in der Schweiz hatte, zumal er jedenfalls noch vor seiner Ausreise aus der Schweiz im Dezember 2012 in der Heimat ein gut laufendes Geschäft betrieben haben will (so BGr, 5. September 2012, 2C_220/2012, E. 2.2.2), und die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren angibt, von Januar 2013 bis Juli 2014 nicht gearbeitet zu haben und jeden Monat für ein paar Tage zum Mann nach Bosnien und Herzegowina gereist zu sein.

Dass sich der Beschwerdeführer seither in seiner Heimat wieder erfolgreich integriert hätte, lässt sich sodann nicht zuverlässig beurteilen, findet sich zu seiner wirtschaftlichen und sozialen Integration in den Akten doch – trotz entsprechender Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 90 AIG; BGr, 24. Mai 2013, 2C_1170/2012, E. 4.2 mit Hinweis) – lediglich ein auf zwei Jahre befristeter Arbeitsvertrag vom 2. April 2017. Alle weiteren Angaben zu seinem Aufenthalt in Bosnien und Herzegowina, so insbesondere auch die Vorbringen zur Dauer und dem genauen Beginn seiner Haft, sind nicht nur unbelegt, sondern zum Teil auch widersprüchlich.

2.3.2 Ungeachtet des nur zweijährigen Einreiseverbots, welches Ende 2012 gegen ihn verhängt worden ist, erscheint es mit Blick auf das danach nochmals aktualisierte sicherheitspolizeiliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers daher angezeigt, dessen Anspruch auf Familiennachzug erst nach Ablauf der ordentlichen Frist von fünf Jahren erneut materiell zu prüfen (vgl. auch BGr, 17. Mai 2018, 2C_935/2017, E. 5.5.2, wonach die Dauer der Einreisesperre für die Neuerteilung der Bewilligung bei fortbestehendem Nachzugsanspruch ohnehin nicht allein ausschlaggebend sei). Hier kann freilich nur die Zeit massgeblich sein, während der sich der Beschwerdeführer nicht (mehr) unter dem Eindruck des heimatlichen Strafverfahrens und in Freiheit befand (vgl. auch VGr, 19. April 2017, VB.2017.00072, E. 4.2 [nicht auf www.vgrzh.ch]). Von einer Bewährung im Ausland kann daher überhaupt erst seit der (mutmasslichen) Entlassung des Beschwerdeführers aus dem heimatlichen Strafvollzug im März 2017 gesprochen werden, sodass die Erlöschensgründe der Art. 51 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. a und Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG noch nicht durch den Lauf der Zeit dahingefallen sind.

Zu prüfen bleibt, ob mit der Geburt der beiden Schweizer Kinder des Beschwerdeführers in den Jahren 2012 und 2015 eine derart gewichtige Änderung der Sachlage eingetreten ist, dass ein anderes Ergebnis im Bewilligungsverfahren ernstlich in Betracht gezogen werden kann und deshalb eine vorzeitige Neubeurteilung des rechtskräftigen Entscheids vorzunehmen ist. Das ist zu verneinen. So wurden die beiden Kinder erst nach der erstinstanzlichen Wegweisung des Beschwerdeführers bzw. seiner Verurteilung in der Heimat empfangen, sodass sich die Beschwerdeführenden bewusst sein mussten, dass sie ihr Familienleben allenfalls nicht bzw. nur verzögert in der Schweiz würden leben können. Mit der Begehung eines Drogendelikts wenige Wochen nach der Ausreise aus der Schweiz hat der Beschwerdeführer zudem in Kauf genommen, noch länger von seiner Ehefrau und dem damals noch nicht einmal halbjährigen ersten Kind getrennt zu leben. Dass er den Kontakt zur Familie während seiner Abwesenheit aufrechterhalten haben und seit der Entlassung aus dem Strafvollzug sogar noch intensiviert haben will, genügt ebenfalls nicht, um eine ausserordentliche Neubeurteilung zu rechtfertigen. Die mit der Fernhaltung des Beschwerdeführers verbundenen Einschränkungen sind angesichts von dessen wiederholter Straffälligkeit demnach weiterhin zumutbar.

2.4 Damit hat der Beschwerdeführer im heutigen Zeitpunkt (noch) keinen Anspruch auf Neubeurteilung seines Aufenthaltsanspruchs nach Art. 42 Abs. 1 AIG. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

Anzumerken bleibt, dass sich den Beschwerdeführenden – entgegen dem Beschwerdegegner – die Nachzugsfristen des Art. 47 AIG aufgrund der staatlich erzwungenen Trennung nicht entgegenhalten lassen.

3.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 1'570.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte auferlegt. Die vom Beschwerdeführer geleistete Kaution wird im Betrag von Fr. 500.- zurückerstattet.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …