Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2020.00059

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 30. April 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Stadtrat von Zürich,

vertreten durch Hochbaudepartement der Stadt Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Unterschutzstellung,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Beschluss vom 20. März 2019 stellte der Stadtrat Zürich das Gebäude Vers.-Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der C-Strasse 03 in Zürich-Enge unter Schutz.

II.  

Gegen diesen Beschluss erhob die A AG Rekurs beim Baurekursgericht und beantragte im Hauptpunkt, das strittige Gebäude nicht unter Schutz zu stellen und aus dem Inventar zu entlassen. Das Baurekursgericht hiess mit Entscheid vom 20. Dezember 2019 den Rekurs teilweise gut und hob den angefochtenen Beschluss auf. Es wies die Sache zur weiteren Abklärung (Einholung eines KDK-Gutachtens) und zur erneuten Beschlussfassung an den Stadtrat zurück.

III.  

Hierauf erhob die A AG am 30. Januar 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragte, den angefochtenen Entscheid sowie die Unterschutzstellung aufzuheben und auf eine Einholung eines KDK-Amtsberichts zu verzichten; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Baurekursgericht beantragte am 7. Februar 2020 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Der Stadtrat beantragte am 4. März 2020 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit Replik vom 31. März 2020 hielt die A AG an ihren Anträgen fest.

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2 Rückweisungsentscheide, welche der Vorinstanz einen Beurteilungsspielraum belassen, sind nur dann selbständig anfechtbar, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht oder die Gutheissung einer dagegen erhobenen Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (§ 19a Abs. 2 VRG i. V. m. Art. 93 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG]; Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19a N. 64; Alain Griffel, Kommentar VRG, § 28 N. 45). Wird wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, die Sachverhaltsabklärung als genügend und das strittige Gebäude als nicht schutzwürdig erachtet, würde dies dazu führen, dass das Gebäude aus dem Inventar zu entlassen wäre und ein Endentscheid vorliegen würde.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs, da die Vorinstanz die Rückweisung zur Einholung eines Gutachtens und Neubeurteilung ohne einen Antrag der Parteien oder deren Anhörung beschlossen hat.

2.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) fliesst unter anderem das Recht der von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und ihren Standpunkt zu allen relevanten Fragen wirksam zur Geltung zu bringen. Ebenso müssen die (Rechtsmittel-)Behörden ihre Vorbringen tatsächlich hören, prüfen und in der Entscheidfindung berücksichtigen (BGE 138 I 232 E. 5.1). Wenn eine Fachbehörde Dritte beizieht, muss es den Beteiligten möglich sein, allfällige Einwendungen gegen die beigezogene Person und die Art ihrer Mitwirkung rechtzeitig zu erheben und sich zu deren Abklärungen zu äussern (BGE 138 II 77 E. 3.2).

Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur; die Verletzung des Gehörsanspruchs führt daher grundsätzlich unabhängig von den Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (statt vieler VGr, 28. Juni 2017, VB.2017.00076, E. 6.1). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts kann indes eine obere Instanz die Gehörsverletzung einer unteren Instanz heilen, wenn die Verletzung nicht schwer wiegt und die Rechtsmittelinstanz sowohl Tat- als auch Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft. Selbst bei einer schweren Verletzung ist von einer Rückweisung abzusehen, wenn diese lediglich einen formalistischen Leerlauf darstellen und zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen würde (BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 132 V 387 E. 5.1; VGr, 7. Juni 2018, VB.2018.00067, E. 2.4).

2.3 Wird die Aufhebung eines Entscheids bzw. die Abweisung eines Rekurses beantragt, umfassen diese Anträge a maiore ad minus auch eine Rückweisung zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz. Damit muss von den Parteien grundsätzlich gerechnet werden.

In Bezug auf die Einholung eines Gutachtens ist Art. 183 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht anwendbar, gilt doch der Verweis in § 60 VRG nur für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und nicht auch vor den Rekursinstanzen. Es gelten daher die allgemeinen Bestimmungen zum rechtlichen Gehör. Demgemäss müssen die Parteien rechtzeitig vor dem Endentscheid Einwendungen vorbringen können. Vorliegend handelt es sich jedoch um einen Zwischenentscheid und die Beschwerdeführerin kann ihre Einwendungen durch Einlegen eines Rechtsmittels geltend machen.

Demgemäss hat die Vorinstanz mit der Rückweisung zum Neuentscheid und dem Einholen eines Gutachtens das rechtliche Gehör der Parteien nicht verletzt. Selbst wenn jedoch von einer Verletzung ausgegangen werden würde, würde diese geheilt werden. Das Verwaltungsgericht kann sowohl Tat- als auch Rechtsfragen frei überprüfen. Sodann würde eine Rückweisung lediglich einen formalistischen Leerlauf darstellen und zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen. Es wäre daher auf eine solche zu verzichten, konnte sich doch die Beschwerdeführerin zu allen wesentlichen Punkten der Rückweisung, insbesondere dem Einholen eines Gutachtens der KDK vor Verwaltungsgericht ausführlich äussern.

3.  

3.1 Die Beschwerdeführerin rügt die Rückweisung der Sache zur Einholung eines weiteren Gutachtens und zum Neuentscheid.

3.2  

3.2.1 Der Untersuchungsgrundsatz (§ 7 Abs. 1 VRG) verpflichtet die Behörde von Amtes wegen dazu, für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 10). Die behördliche Untersuchungspflicht endet dort, wo keine Anhaltspunkte vorzufinden sind, die es den Verwaltungsbehörden nahelegen, den vorgelegten Sachverhalt weiter zu erforschen (Plüss, § 7 N. 21). Der Umfang der Sachverhaltsermittlung muss verhältnismässig sein. In diesem Zusammenhang muss eine Abwägung vorgenommen werden zwischen dem Interesse an der materiellen Wahrheitsfindung und dem Beschleunigungsgebot. Beweismassnahmen, die mit einem hohen Aufwand verbunden sind, setzen ein diesem entsprechendes bedeutendes Beweisinteresse voraus (Plüss, § 7 N. 32). Die Rechtsmittelbehörde muss unvollständige, unrichtige oder fehlerhafte Sachverhaltsfeststellungen ferner auch von Amtes wegen berücksichtigen; denn nur so lässt sich letztlich sicherstellen, dass der zu überprüfende Verwaltungsakt materiell rechtmässig ist. Im Fall der ungenügenden Sachverhaltsfeststellung weist das Verwaltungsgericht die Sache in der Regel zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück; bei Rekursbehörden wie dem Baurekursgericht ist diesbezüglich eine gewisse Zurückhaltung geboten (Plüss, § 7 N. 36).

3.2.2 Die Rückweisung einer Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz führt regelmässig zu einer Verlängerung des Verfahrens. Es ist davon daher mit Blick auf das allgemeine Beschleunigungsgebot (§ 4a VRG) zurückhaltend Gebrauch zu machen. Eine Rückweisung kommt nur in besonders gelagerten Fällen in Betracht, etwa wenn Ermessensentscheide zu treffen sind, wenn wesentliche Sachverhaltsabklärungen nicht vorgenommen wurden und die zuständige Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Sachkunde oder besonderer örtlicher Verhältnisse besser in der Lage ist, den Mangel zu beheben oder wenn zwecks Feststellung weiterer Tatsachen ein umfassendes Beweisverfahren durchgeführt werden muss etc. (Griffel, § 28 N. 38).

3.2.3 Erscheint die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, so hat die Entscheidinstanz nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Der Verzicht auf gebotene zusätzliche Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen. Vor der Einholung eines allfälligen zweiten Gutachtens ist allerdings stets zu prüfen, ob sich Unklarheiten oder neue Tatsachen nicht durch ein Ergänzungsgutachten oder eine persönliche Befragung der sachverständigen Person klären lassen und ob die Entscheidinstanz den Zweifel dank ihres Fachwissens und des liquiden Sachverhalts nicht sofort beseitigen kann (Plüss, § 7 N. 69).

Erweist sich ein – weder ergänzungs- noch berichtigungsfähiges – Gutachten als unklar, unvollständig oder nicht gehörig begründet, müssen neue erhebliche Tatsachen berücksichtigt werden oder ist die begutachtende Person befangen, so kann ein Zweitgutachten bzw. eine «Oberexpertise» angeordnet werden. Für die Frage, ob ein früheres Gutachten noch hinreichend aktuell ist oder ob neue Abklärungen erforderlich sind, ist massgebend, ob das frühere Gutachten durch Zeitablauf und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat. Auch der Umstand, dass ein entscheidrelevantes Gutachten nach einem früher geltenden Standard erhoben wurde, kann zur Pflicht führen, ein neues, dem aktuellen Standard entsprechendes Gutachten einzuholen (Plüss, § 7 N. 70, vgl. auch VGr, 24. Oktober 2013, VB.2013.00314, E. 5.1.3).

3.3 Die Vorinstanz hielt in ihrem Entscheid unter Ziffer 8.2 fest, weshalb das Argument, der Korridor stelle ein Trennelement dar und lehne sich an den typischen Villengrundriss an, für eine Unterschutzstellung nicht zu überzeugen vermochte. Sodann hielt sie auch weiter fest, dass das Gutachten auch in anderen Punkten als fragwürdig erscheine, weshalb erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung betreffend den Korridor bestünden. Der Frage, ob es sich beim L-förmigen Korridor um ein architekturhistorisch wertvolles Grundriss- und Erschliessungssystem bzw. ein für den Historismus typisches Bauwerk handle, komme jedoch wesentliche Bedeutung zu. Sodann habe auch der strittige Erkerturm einmal bestanden, dies sei im Gutachten ebenfalls fehlerhaft wiedergegeben. Insbesondere müsse geprüft werden, ob und gegebenenfalls inwiefern ein allfälliger Zeugenwert des streitbetroffenen Gebäudes durch den Verlust des Erkers beeinflusst wurde und ob aufgrund der vorhandenen Bausubstanz der denkmalpflegerische Zeugenwert noch ausreichend erhalten sei, um eine Unterschutzstellung zu rechtfertigen (E. 9.4). Der durchgeführte Augenschein habe auch begründete Zweifel darüber aufkommen lassen, ob und in welchem Ausmass im Innern tatsächlich noch historische Bausubstanz vorhanden sei (E. 10). Es fehle an einer ausreichenden Abklärung der Schutzwürdigkeit des streitbetroffenen Objekts. Die notwendigen Abklärungen seien zur Wahrung des zweistufigen Rechtsmittelwegs durch die erstinstanzlich hierfür zuständige Vorinstanz vorzunehmen (E. 11).

3.4 Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz, auf die verwiesen werden kann (§ 70 in Verbindung mit § 28 VRG), ist davon auszugehen, dass das Gutachten, welches der Unterschutzstellung zu Grunde lag, fehlerhaft ist. Dies wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Sie führt jedoch an, dass die Vorinstanz selbst hätte entscheiden können. Dem ist nicht zu folgen. Es ergibt sich aus dem Gutachten nicht, ob allenfalls noch weitere Gründe für die Unterschutzstellung des Korridors vorliegen könnten, die vorliegend noch keine Beachtung gefunden haben. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern das Entfernen des Erkerturms einen Einfluss auf die Schutzwürdigkeit des strittigen Gebäudes hat und in welchem Masse tatsächlich noch die Originale Bausubstanz vorhanden ist. Diese Fragen vermochten auch nicht durch die Eingaben der Parteien im Rekursverfahren geklärt werden, gaben diese doch lediglich ihre eigenen Ansichten wieder. Der Sachverhalt erwies sich demgemäss als ungenügend erstellt.

Sodann ist das Gebäude nicht unbesehen aus dem Inventar zu entlassen, wenn sich das erste Gutachten als fehlerhaft erweist und eine Unterschutzstellung damit nicht belegt werden kann. Die Regeln der Beweisausfalllast kommen erst zum tragen, wenn der Beweis für oder gegen ein Sachverhaltselement nicht erbracht werden kann. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall, kann der Sachverhalt doch durch ein Obergutachten voraussichtlich ermittelt werden und ist in verwaltungsrechtlichen Verfahren der Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln. Das Baurekursgericht musste daher auch nicht lediglich gestützt auf die Akten entscheiden. Vielmehr rechtfertigt sich die Anordnung eines weiteren Gutachtens.

3.5 Fraglich ist, ob die Vorinstanz nicht selbst ein Gutachten einholen musste und ob sie die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückweisen durfte.

3.5.1 Die Rechtsmittelinstanz verfügt über einen weiten Ermessensspielraum, ob sie einen reformatorischen Entscheid fällen oder eine Rückweisung vornehmen will (BGE 131 V 407 E. 2.1.1). Bei der Anwendung von § 203 Abs. 1 lit. c PBG hat die verfügende Behörde die darin enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe auszulegen, und es obliegt ihr als Teil der Sachverhaltsermittlung die Klärung der denkmalpflegerischen Bedeutung des infrage stehenden Objekts. Hierzu kann und soll sie nötigenfalls Expertisen oder Stellungnahmen von Fachgremien einholen. Das Ergebnis der Sachverhaltsfeststellung – und mithin auch die Stellungnahmen von Fachleuten und -gremien – würdigen die rechtsanwendenden Behörden frei (§ 7 Abs. 4 VRG). Bei der Auslegung und Anwendung der für die Beurteilung massgebenden unbestimmten Rechtsbegriffe wie "wichtiger Zeuge" oder "wesentliche Mitprägung" steht der für die Unterschutzstellung zuständigen Behörde sodann eine besondere Entscheidungsfreiheit im Grenzbereich zwischen Rechtsanwendung und Ermessensbetätigung zu (vgl. BGE 115 Ib 131 E. 3; VGr, 4. Mai 2011, VB.2010.00707, E. 4.2), deren Handhabung die Rechtsmittelinstanzen nicht frei überprüfen können (RB 1982 Nr. 37). Schliesslich führt die Qualifikation des infrage stehenden Objekts als wichtiger Zeuge nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nicht zwingend zur Anordnung von Schutzmassnahmen im Sinn von § 205 und § 207 PBG, sondern nur, wenn das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Schutzobjekts höher zu werten ist als entgegenstehende öffentliche und private Interessen (VGr, 27. August 2003, VB.2003.00121, E. 2c). Eine solche Interessenabwägung ist zwar grundsätzlich eine vom Baurekursgericht überprüfbare Rechtsfrage. Bei der Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen bestehen jedoch in verschiedener Hinsicht Beurteilungsspielräume, die in erster Linie von den Verwaltungsbehörden auszufüllen sind; auch insofern steht ihnen eine von den Rechtsmittelinstanzen zu beachtende besondere Entscheidungsfreiheit zu (VGr, 31. Oktober 2013, VB.2013.00337, E. 6.5.1; RB 1982 Nr. 37).

3.6 Da wesentliche Sachverhaltsabklärungen nicht vorlagen, ein weiteres Beweisverfahren durchgeführt werden muss und dem Beschwerdegegner auch eine gewisse Ermessensbetätigung zukommt, rechtfertigte sich trotz des Beschleunigungsgebots eine Rückweisung an den Beschwerdegegner. Dies auch zur Wahrung des Instanzenzugs und unter Berücksichtigung der zurückhaltenden Überprüfung spezifisch technischer Fragen.

4.  

4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die vom Regierungsrat gewählte kantonale Denkmalpflegekommission kein unabhängiges Gutachten erstellen könne, jedoch gemäss Art. 30 BV ein Anspruch darauf bestehe.

4.2 In gerichtlichen Verfahren hat nach Art. 30 Abs. 1 BV jede Person unter anderem Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Das Gericht zieht Sachverständige bei, soweit zur Aufklärung des Sachverhaltes besondere Fachkenntnisse erforderlich sind. Da Gutachten wegen dieser Hilfsfunktion oft ein bestimmendes Element des rechtlichen Erkenntnisses bilden, müssen Sachverständige grundsätzlich gleichermassen unabhängig und unparteilich sein wie die Richterinnen und Richter. Sichergestellt werden soll dadurch, dass ein Gutachten nicht durch sachfremde, ausserhalb des Verfahrens liegende Umstände beeinflusst wird (BGE 137 V 210 E. 2.1.3).

4.3 Der Regierungsrat bestellt eine oder mehrere Kommissionen von Sachverständigen, die das Gemeinwesen in Fragen des Natur- und Heimatschutzes beraten (§ 216 Abs. 1 PBG). Die Kommissionen können auf Anregung eines Dritten zu Fragen des Natur- und Heimatschutzes Stellung nehmen (Abs. 3). Eine dieser Kommissionen ist die Kantonale Denkmalpflegekommission (KDK). Sie wird vom Regierungsrat gewählt und ist fachlich unabhängig (§ 1 Abs. 2 und 3 der Verordnung über die Sachverständigenkommissionen gemäss § 216 PBG [VSVK] vom 12. Januar 2005). Der Umstand allein, dass die Mitglieder einer Behörde durch die Exekutive ernannt werden, stellt deren Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht infrage. Der Sicherung der Unabhängigkeit dient die Wahl auf Amtsdauer (BGE 142 III 732 E. 3.4.1). Es liegen sodann keine Hinweise vor, dass die KDK aus anderen Gründen die Anforderungen an die Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit nicht erfüllen würde. Der Abteilungsleiter der Kantonalen Denkmalpflege ist auch nicht Mitglied der Kantonalen Denkmalpflegekommission. Liegen bei einzelnen Mitgliedern Ausstandsgründe vor, müssen diese von Amtes wegen von der KDK beachtet werden. Einer grundsätzlichen Beurteilung durch die KDK steht damit nichts im Wege.

5.  

Es liegt sodann auch kein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben vor, indem das Unterschutzstellungsverfahren erst nach der Renovation eingeleitet wurde. Für die Grosszahl der Umbauarbeiten lag nach Absprache mit der Denkmalpflegekommission der Stadt Zürich eine Baubewilligung vor, da diese Arbeiten den Schutzumfang des Gebäudes nicht beeinträchtigten. Erst mit dem Einreichen der nachträglichen Baubewilligung für die «Revisionspläne», welche jedoch bereits ohne Bewilligung und Beizug der Denkmalpflegekommission durchgeführt wurden, wurde das Gebäude in einer Weise verändert welche unter Umständen die Schutzwürdigkeit beeinträchtigt.

6.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG). Obsiegenden grösseren Gemeinwesen wird bloss ausnahmsweise eine Parteientschädigung zugesprochen, wenn ausserordentliche Bemühungen nötig waren, welche über das hinausgehen, wofür das betreffende Gemeinwesen organisatorisch eingerichtet ist (Plüss, § 17 N. 54). Der Aufwand vor der zweiten Rechtsmittelinstanz blieb für den Beschwerdegegner jedoch vergleichsweise bescheiden. Dem Beschwerdegegner ist daher ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen.

7.  

Das vorliegende Urteil stellt ebenfalls einen Zwischenentscheid dar (Bertschi, § 19a N. 32), der gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG nur dann beim Bundesgericht anfechtbar ist, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      95.--     Zustellkosten,
Fr. 3'595.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …