Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2020.00076

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 31. März 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Eva Heierle.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

 

hat sich ergeben:

I.  

A, eine 1994 geborene Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, heiratete am 4. März 2016 in C den 1993 geborenen Schweizer D. Das von A am 27. Juni 2016 gestellte Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs beim Ehemann hiess das Migrationsamt des Kantons Zürich am 9. August 2016 gut. Als Einreisedatum wurde der 6. Mai 2016 vermerkt.

Die Aufenthaltsbewilligung von A wurde letztmals bis 5. Mai 2019 verlängert. Auf dem Verlängerungsgesuch vom 20. März 2019 gab sie an, von ihrem Ehemann getrennt zu leben.

Am 2. Juli 2019 bewilligte das Bezirksgericht E den Ehegatten das Getrenntleben und stellte fest, dass diese bereits seit dem 1. März 2019 getrennt lebten.

Das Migrationsamt verweigerte A mit Verfügung vom 31. Oktober 2019 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies sie per 31. Januar 2020 aus der Schweiz weg.

II.  

Den hiergegen von A erhobenen Rekurs vom 29. November 2019 wies die Sicherheitsdirektion am 17. Dezember 2019 ab. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entsprach sie ebenso wenig und setzte A eine neue Ausreisefrist bis 17. März 2020 an.

III.

Am 3. Februar 2020 beantragte A mit Beschwerde dem Verwaltungsgericht, der Rekursentscheid vom 17. Dezember 2019 sei unter Entschädigungsfolge aufzuheben und ihre Aufenthaltsbewilligung sei zu verlängern. Sodann stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 17. Februar 2020 auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§ 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 25. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Weil die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Nach Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, soweit sie mit diesen zusammenwohnen.

2.2 Nach Auflösung der Ehegemeinschaft hat der ausländische Ehegatte gemäss Art. 50 Abs. 1 AIG weiterhin Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 AIG, wenn die Ehegemeinschaft in der Schweiz mindestens drei Jahre gedauert hat und die Integrationskriterien nach Art. 58a AIG erfüllt sind (lit. a) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b).

2.3 Eine relevante Ehegemeinschaft im Sinn dieser Bestimmungen ist nur gegeben, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger Ehewille besteht (BGE  137 II 345 E. 3.1.2; BGr, 7. Juli 2011, 2C_155/2011, E. 3). Dass die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird, zeigt sich in erster Linie im Zusammenwohnen, wobei nur auf die Dauer der in der Schweiz gelebten Ehegemeinschaft abzustellen ist (BGE 140 II 345 E. 4.1 = Pra 104 [2015] Nr. 75; BGE 136 II 113 E. 3.2 f.; BGr, 23. Dezember 2010, 2C_544/2010, E. 2.2). Massgelblicher Zeitpunkt für die retrospektive Berechnung der Dauer der ehelichen Gemeinschaft ist deshalb in der Regel die Aufgabe der Haushaltsgemeinschaft. Die ausländische Person kann sich ab diesem Moment grundsätzlich nicht mehr auf ihre bisherigen Ansprüche gemäss Art. 42 Abs. 1 AIG stützen. Nicht relevant ist demgegenüber, bis zu welchem Zeitpunkt die Ehe nach Beendigung des ehelichen Zusammenlebens formell noch weiterbestanden hat (BGE 136 II 113, E. 3.2).

2.4 Gemäss Art. 49 AIG besteht das Erfordernis des Zusammenlebens ausnahmsweise nicht, wenn für die (vorübergehend) getrennten Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familien- bzw. Ehegemeinschaft weiterbesteht. Entsprechend kann auch die (räumliche) Trennungszeit ausnahmsweise an die Dreijahresfrist angerechnet werden, jedoch nur dann, wenn der gegenseitige Ehewille weiterbestand (BGE 140 II 345, E. 4.4). Die Beweislast für das Zusammenleben bzw. das Bestehen eines Ehewillens während dreier Jahre liegt – da es sich dabei um eine rechtsbegründende Tatsache handelt – bei der Ausländerin oder dem Ausländer (vgl. BGr, 14. August 2012, 2C_1046/2011, E. 4.3).

2.5  Die Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit und der Entscheidung des Gesetzgebers absolut, ohne dass hierin ein überspitzter Formalismus auszumachen ist (BGr, 16. Februar 2011, 2C_781/2010, E. 2.1.3).

2.6 Unter Umständen kann es sich rechtfertigen, auch die Wartezeit bis zur formellen Bewilligung des Familiennachzugs an die Dreijahresfrist anzurechnen, sofern die Ehegatten bereits zuvor das eheliche Zusammenleben in der Schweiz aufgenommen haben und ein Anspruch auf Familiennachzug bestand (VGr, 18. April 2018, VB.2018.00063, E. 3.5 mit Hinweisen). Ausgeschlossen ist allerdings das Anrechnen der Zeit bis zur formellen Eheschliessung bzw. die Konkubinatszeit (BGE 144 I 266, E. 2; VGr, 27. Juni 2016, VB.2016.00110, E. 3.2 [nicht publiziert]; VGr, 26. Juni 2013, VB.2013.00303, E. 2.2 [nicht publiziert]).

2.7 Im vorliegenden Fall haben die Ehegatten am 8. Dezember 2015 in Bosnien religiös geheiratet. Am 10. Dezember 2015 ist die Beschwerdeführerin mit einem Touristenvisum in die Schweiz eingereist. Am 4. März 2016 haben die Ehegatten in C auf dem Zivilstandsamt geheiratet. Die Zeit vor der formellen Eheschliessung, das heisst das Konkubinat bzw. eheähnliche Zusammenleben nach (bloss) religiöser Trauung, ist entgegen der Beschwerdeführerin nicht an die Dreijahresfrist anzurechnen. Die Beschwerdeführerin hatte vor der Eheschliessung am 4. März 2016 keinen Anspruch auf Verbleib beim Schweizer Ehegatten und einen solchen auch nicht geltend gemacht. Die Ehegatten haben sich sodann zu keinem Zeitpunkt um staatliche Anerkennung ihres religiösen Ehebandes bemüht. Vielmehr haben sie sich in der Schweiz amtlich verheiratet und nur bzw. erst gestützt auf diesen formellen Eheschluss ein Gesuch um Ehegattennachzug gestellt. Auf die zuvor religiös geschlossene Ehe berief sich die Beschwerdeführerin denn auch erstmals im Rekursverfahren nach der Nichtverlängerung ihrer Bewilligung durch den Beschwerdegegner. Die Dreijahresfrist begann frühestens am 4. März 2016 zu laufen.

2.8 Vorliegend ergeben sich gewichtige Indizien dafür, dass die Ehe zwischen der Beschwerdeführerin und D spätestens seit 1. März 2019 nicht mehr intakt bzw. spätestens zu diesem Zeitpunkt der Ehewille von D erloschen war:

Am 20. März 2019 zeigte die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner an, dass sie von ihrem Ehemann getrennt lebe. Am 3. April 2019 hielt sie fest, dass sie seit dem 1. Februar 2019 nicht mehr mit ihrem Ehegatten zusammenwohne und im Januar 2019 bei ihren Eltern in Bosnien gewesen sei. Ihr Ehewille sei nicht erloschen, und sie wolle sich nicht scheiden lassen. Sie habe sich von ihrem Ehemann getrennt, weil sie nicht mehr (auch) mit seinen Eltern habe zusammenwohnen wollen. D gab am 7. Juni 2019, nachdem er zuvor zwei Anfragen nicht beantwortet hatte, auf die dritte Trennungsanfrage des Beschwerdegegners an, dass er seit dem 28. Dezember 2018 nicht mehr mit der Beschwerdeführerin zusammenlebe, sein Ehewille am 5. Januar 2019 erloschen sei und dass sie noch bis Ende Februar 2019 Kontakt gehabt hätten sowie dass die Scheidung bereits von ihm in Gang gesetzt worden sei. Am 14. Januar 2019 hatte D eine Anwaltsvollmacht betreffend "Eheschutz/Ehescheidung" unterzeichnet. Am 19. März 2019 hatte er beim Bezirksgericht E um Eheschutz und Feststellung der Trennung seit dem 28. Dezember 2018 ersucht. Die Beschwerdeführerin hatte dem Zivilgericht die Abweisung des Gesuchs, eventualiter die Feststellung der Trennung seit dem 19. März 2019 beantragt. Am 11. April 2019 hatte das Bezirksgericht E die Ehegatten auf den 28. Juni 2019 zur Hauptverhandlung betreffend Eheschutz eingeladen. Mit Urteil vom 2. Juli 2019 desselben Gerichts wurde die Trennung rückwirkend seit dem 1. März 2019 genehmigt.

2.9 Es wäre insofern an der Beschwerdeführerin, Umstände darzutun, die dafürsprechen, dass sie mit D drei Jahre bzw. über den 4. März 2019 hinaus eine intakte und gelebte Ehe geführt hatte. Dies hat sie nicht getan; vielmehr beschränkt sie sich darauf zu behaupten, dass die Ehe noch bis im Mai 2019 weitergelebt worden sei. Ihr Ehegatte habe sie in ihrer neuen Wohnung getroffen, und sie seien dort auch intim gewesen. Dies genügt nicht, um vorliegend Zweifel an einer spätestens am 1. März 2019 gescheiterten Ehe aufkommen zu lassen, zumal namentlich nicht glaubhaft erscheint, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin angesichts seines Vorgehens und seiner aktenkundigen Aussagen noch bis Ende Mai 2019 einen Ehewillen gehabt hätte und der eheliche Kontakt trotz der räumlichen Trennung aufrechterhalten worden wäre. Von den beantragten Zeugenbefragungen sowie der beantragten Parteibefragung kann demnach abgesehen werden.

2.10 Selbst wenn zugunsten der Beschwerdeführerin angenommen würde, dass sie seit der Eheschliessung am 4. März 2016 in der Schweiz bei ihrem Ehemann gelebt habe, obwohl sie erst am 27. Juni 2016 ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung stellte und als Einreisedatum der 6. Mai 2016 amtlich vermerkt wurde, hätte die eheliche Gemeinschaft keine drei Jahre gedauert. Ob die Beschwerdeführerin die Integrationskriterien erfüllt, kann deshalb offenbleiben. Ihr kommt gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG kein Aufenthaltsanspruch in der Schweiz zu.

2.11 Wichtige Gründe, welche für einen weiteren Aufenthalt der Beschwerdeführerin in der Schweiz sprechen würden, werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Vorliegend bestehen sodann keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdegegner das ihm zustehende Ermessen in rechtsverletzender Weise ausgeübt hat.

3.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung ist abzuweisen (§ 16 Abs. 1 VRG), da sich die Beschwerde als aussichtslos erweist.

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (BGr, 2. November 2017, 2C_260/2017, E. 1.1); ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägung 5 erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14. Diese Frist steht aufgrund der Verordnung über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus vom 20. März 2020 (SR 173.110.4) bis am 19. April 2020 still.

7.    Mitteilung an …