Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2020.00164

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 9. Juli 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Eva Heierle.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Staat Zürich, vertreten durch die Kantonspolizei Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Kündigung,

 

hat sich ergeben:

I.  

A war seit Juni 2007 für die Kantonspolizei Zürich im Stundenlohn tätig.

Mit Verfügung vom 11. Februar 2019 wurde A für die Zeit von 18. März bis 6. Mai 2019 unbezahlter Urlaub gewährt; er hatte zuvor schriftlich bestätigt, am 7. Mai 2019 wieder zur Arbeit zu erscheinen und "in der Peakzeit von Juni bis August 2019 (abzüglich bewilligte Ferien) zu arbeiten". A erschien in der Folge indes erst am 14. Juni 2019 wieder am Arbeitsplatz, ohne sich bis zu diesem Zeitpunkt mit der Arbeitgeberin in Verbindung gesetzt zu haben.

Mit Verfügung vom 18. Oktober 2019 löste die Kantonspolizei das Anstellungsverhältnis mit A per Ende April 2020 auf.

II.  

Mit Rekurs vom 7. November 2019 liess A der Sicherheitsdirektion beantragen, unter Entschädigungsfolge sei ihm eine Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen und eine Abfindung in der Höhe von drei Monatslöhnen zuzusprechen. Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom 10. Februar 2020 ab.

III.  

A liess am 12. März 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und ihm eine Entschädigung von drei Monatslöhnen und eine Abfindung von fünf Monatslöhnen zuzusprechen; zudem sei das Verfahren in Bezug auf den Abfindungsanspruch an den Regierungsrat zu überweisen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 19. März 2020 auf eine Vernehmlassung. Die Kantonspolizei beantragte mit Beschwerdeantwort vom 14. Mai 2020, unter Entschädigungsfolge sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über eine Kündigungsverfügung der Kantonspolizei zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Der Beschwerdeführer verlangt insgesamt acht Monatslöhne Entschädigung oder Abfindung. Er war zuletzt in Lohnstufe 8 der Lohnklasse 10 eingereiht und hatte einen durchschnittlichen Beschäftigungsgrad von 94,21 %. Bei einem Bruttojahreslohn für ein Vollpensum von Fr. … beträgt der Streitwert demnach mehr als Fr. 30'000.-; damit fällt die Angelegenheit in die Kammerzuständigkeit (§ 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).

1.2 Soweit die Vorinstanz auch über die Abfindungsforderung des Beschwerdeführers entschieden hat, lag gemäss bisheriger Praxis des Verwaltungsgerichts eine erstinstanzliche Anordnung vor (vgl. § 17 Abs. 1 lit. c der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVO, LS 177.111]), weshalb dagegen Rekurs an den Regierungsrat und nicht Beschwerde an das Verwaltungsgericht zu erheben gewesen wäre (zuletzt VGr, 24. Juni 2020, VB.2019.00342, E. 1.4 – 12. März 2020, VB.2019.00701, E. 1 Abs. 2). An dieser Praxis ist nicht mehr festzuhalten:

Nach § 17 Abs. 1 lit. c VVO setzt die Direktion für das nicht vom Regierungsrat oder den obersten kantonalen Gerichten angestellte Personal die Abfindung fest. Diese Bestimmung betrifft indes nur diejenigen Fälle, in welchen die Abfindung mit der Entlassung festgesetzt wird, die Entlassung mithin auch aus Sicht der kündigenden Behörde unverschuldet ist. Anders ist die Sachlage hingegen in jenen Fällen, in welchen im Rechtsmittelverfahren die Unrechtmässigkeit der Kündigung festgestellt wird. In diesen Fällen gilt die Kündigung nach ständiger Rechtsprechung als Folge der Unrechtmässigkeit als unverschuldet und entsteht bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen ein Abfindungsanspruch (VGr, 9. April 2020, VB.2019.00700, E. 5.1 Abs. 2 mit Hinweisen). Die Abfindung entschädigt in diesen Fällen nicht für eine berechtigte, aber unverschuldete Kündigung (etwa wegen einer Reorganisation, vgl. VGr, 24. Juni 2020, VB.2020.00023). Sie ist vielmehr eine finanzielle Nebenfolge der Feststellung der Unrechtmässigkeit der Kündigung. Darin ist kein Anwendungsfall von § 17 Abs. 1 VVO zu erblicken. Vielmehr fällt es in diesen Fällen in die Zuständigkeit der die Unrechtmässigkeit feststellenden Rechtsmittelinstanz, auch eine Abfindung wegen unverschuldeter Kündigung zuzusprechen. Soweit erst im Beschwerdeverfahren auf Unrechtmässigkeit der Kündigung erkannt wird, kann von einer Rückweisung an die Vorinstanz bzw. Direktion abgesehen werden bzw. das Verwaltungsgericht die Höhe der Abfindung festlegen und damit einen Ermessensentscheid treffen (Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 63 N. 18). Es rechtfertigt sich indessen, in solchen Fällen künftig der Direktion Gelegenheit einzuräumen, sich zur Höhe einer allfälligen Abfindung zu äussern. Weil hier jedoch – wie sich noch zeigen wird (hinten 2.6) – ein Anspruch auf Abfindung ohnehin zu verneinen ist, kann darauf verzichtet werden.

Demnach ist auf den Antrag des Beschwerdeführers auf Zusprechung einer Abfindung – mit nachfolgendem Vorbehalt – ebenfalls einzutreten.

1.3 Im Rekursverfahren beantragte der Beschwerdeführer eine Abfindung in der Höhe von drei Monatslöhnen; im Beschwerdeverfahren verlangt er hingegen fünf Monatslöhne. Neue Sachbegehren sind im Beschwerdeverfahren unzulässig (§ 52 in Verbindung mit § 20a Abs. 1 VRG). Daraus folgt, dass die Begehren gegenüber dem Rekursverfahren nicht ausgeweitet werden können (Donatsch, § 52 N. 11 in Verbindung mit § 20a N. 9). Soweit der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht eine höhere Abfindung fordert, als er noch im Rekursverfahren verlangte, ist auf die Beschwerde deshalb nicht einzutreten.

2.  

2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei zu Unrecht keine Bewährungsfrist eingeräumt worden bzw. es fehle für den Verzicht auf eine Bewährungsfrist an der dafür notwendigen Zustimmung der Direktion.

2.2 Gemäss § 19 Abs. 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) räumt die Anstellungsbehörde der oder dem Angestellten eine angemessene Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten ein, bevor sie eine Kündigung aufgrund mangelhafter Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht; von der Bewährungsfrist kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn feststeht, dass sie ihren Zweck nicht erfüllen kann. In diesem Sinn kann nach § 18 Abs. 3 VVO im Einvernehmen mit der Direktion in Ausnahmefällen auf das Ansetzen einer Bewährungsfrist verzichtet werden, insbesondere wenn feststeht, dass die betroffene Person auch mit angemessenen Förderungsmassnahmen nicht in der Lage sein wird, die Bewährungsfrist zu bestehen (lit. a), oder die betroffene Person nicht gewillt ist, ihre Leistung oder ihr Verhalten während der Bewährungsfrist zu ändern (lit. b).

2.3 Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Entscheid über den Verzicht auf eine Bewährungsfrist sei hier gestützt auf § 12 Abs. 4 VVO in Verbindung mit § 10 Abs. 1 der Organisationsverordnung der Sicherheitsdirektion vom 5. Oktober 2012 (LS 172.110.2) an die Ämter delegiert, was nach dem Sinn und Zweck der Delegation auch für die Zustimmung zum Verzicht auf eine Bewährungsfrist gemäss § 18 Abs. 3 VVO gelten müsse.

Dem lässt sich nicht folgen. Zunächst ergibt sich schon aus dem Wortlaut von § 12 Abs. 4 VVO eindeutig, dass die Delegationsmöglichkeit auf die in § 12 Abs. 1 und 3 VVO geregelten Entscheidungskompetenzen beschränkt ist; die in § 18 Abs. 3 VVO geregelte Zustimmung zum Verzicht auf eine Bewährungsfrist fällt offenkundig nicht darunter. Wie die Vorinstanz sodann richtig ausführt, macht dieses Zustimmungserfordernis überhaupt nur Sinn, wenn die Kompetenz zur Kündigung delegiert wurde; liegt die Kündigungskompetenz bei der Direktion, muss diese logischerweise nicht noch mit sich selber das Einvernehmen suchen. Weshalb die Vorinstanz daraus aber den Schluss zieht, das Zustimmungserfordernis greife nur in jenen (seltenen) Fällen, in welchen die Delegation nach § 12 Abs. 4 VVO nur teilweise erfolgt sei, ist nicht nachvollziehbar. Auch die Materialien stützen diese Sichtweise nicht. Der Regierungsrat führte in seiner Weisung vom 6. Dezember 2005 aus: "Um den Ausnahmecharakter dieses Verzichts zu betonen, wird in Abs. 2 von § 18 für die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung das Einvernehmen der Direktion bzw. der obersten kantonalen Gerichte vorausgesetzt. Damit wird zugleich eine zurückhaltende und einheitliche Anwendung dieser Ausnahmebestimmung gewährleistet" (ABl. 2005, 1550 ff., 1553). Daraus lässt sich nur der Schluss ziehen, der Zustimmungsvorbehalt gelte immer, wenn die Kündigungskompetenz an eine nachgeordnete Verwaltungseinheit delegiert wurde.

Demnach setzt der Verzicht auf eine Bewährungsfrist entgegen der Vorinstanz das Einvernehmen mit der Direktion voraus.

2.4 Fraglich erscheint allerdings, ob hier überhaupt ein Anwendungsfall von § 19 Abs. 1 PG vorliegt.

Die Pflicht, Angestellten in der Regel vor der Kündigung eine Bewährungsmöglichkeit einzuräumen, ist Ausfluss des Willkürverbots und des Verhältnismässigkeitsprinzips (VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 8, und 25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.3 f.; BGr, 15. Januar 2014, 8C_500/2013, E. 7). Dass bei Leistungs- oder Verhaltensmängeln grundsätzlich eine Bewährungsfrist anzusetzen ist, beruht auf dem Umstand, dass eine Leistungsverbesserung oder Verhaltensänderung in der Regel einer gewissen Zeit bedarf und deshalb nicht sofort erwartet werden kann (exemplarisch VGr, 7. März 2012, VB.2011.00595, E. 5).

Hier wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er sei nach seinem unbezahlten Urlaub nicht wie vereinbart am 7. Mai 2019, sondern erst am 14. Juni 2019 am Arbeitsplatz erschienen, ohne sich während dieser Zeit je bei der Arbeitgeberin gemeldet zu haben. Mithin besteht die Pflichtverletzung im unentschuldigten Fernbleiben vom Arbeitsplatz. In einer solchen Konstellation ist kein Anwendungsfall von § 19 Abs. 1 PG zu erblicken, erscheint doch eine Bewährungsfrist weder nötig noch geeignet, um das von der oder dem Arbeitnehmenden erwartete Verhalten zu festigen bzw. die geforderte Leistung aufzubauen. Vielmehr ist in derartigen Fällen – soweit das Fehlverhalten den Arbeitgeber bzw. die Arbeitgeberin nicht ohnehin zur fristlosen Kündigung ohne vorgängige Abmahnung berechtigt – dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Genüge getan, wenn der oder die Angestellte vor der Kündigung in geeigneter Weise vom Arbeitgeber bzw. der Arbeitgeberin ermahnt worden ist. Entsprechend bedurfte es hier jedenfalls keiner Einwilligung der Direktion, um auf eine Bewährungsfrist zu verzichten.

2.5 Die Vorinstanz kommt mit ausführlicher Begründung zum Schluss, hier habe ein sachlicher Grund für die Kündigung bestanden. Mit den entsprechenden Erwägungen setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Der Schluss der Vorinstanz ist denn auch nicht zu beanstanden:

Mit seinem unentschuldigten Fernbleiben hat der Beschwerdeführer sich offenkundig pflichtwidrig verhalten. Soweit er geltend macht, er habe sich "im fraglichen Zeitpunkt in einer ihn überfordernden persönlichen Ausnahmesituation befunden", und diesbezüglich gegenüber dem Beschwerdegegner auf eine angebliche Entführung seiner Partnerin im Ausland verwies, blieben seine Vorbringen völlig unbelegt und sind wenig glaubhaft. Wie es sich damit verhält, braucht aber nicht näher untersucht zu werden, da der Beschwerdeführer nicht schlüssig erklären kann, weshalb er die Arbeitgeberin zu keinem Zeitpunkt über diese angerufenen besonderen Umstände in Kenntnis setzte und um Verlängerung seines Urlaubs bat, zumal die angebliche Entführung schon vor der Abreise des Beschwerdeführers ins Ausland stattgefunden haben soll. Ebenso wenig erklärte ein im Ausland erlittener Bandscheibenvorfall, weshalb der Beschwerdeführer sich nicht mit seiner Arbeitgeberin in Kontakt setzte bzw. hätte setzen können.

Der Beschwerdeführer war zuvor in einer Mitarbeiterbeurteilung vom 22. August 2016 ermahnt und seine Leistung im Punkt Arbeitsorganisation und -planung war als ungenügend qualifiziert worden, nachdem er sich trotz abgelehntem Urlaubsgesuch für längere Zeit im Ausland aufgehalten und einen Gesprächstermin verpasst hatte. Sodann hatte er vor der Gewährung des streitgegenständlichen Urlaubs schriftlich versichern müssen, "in der Peakzeit von Juni bis August 2019" zu arbeiten und am 7. Mai 2019 wieder zur Arbeit zu erscheinen. Auch wenn ihm für den Fall einer Widerhandlung nicht ausdrücklich mit der Kündigung gedroht worden war, musste dem Beschwerdeführer aufgrund der Gesamtumstände klar sein, dass sein unentschuldigtes Nichterscheinen am 7. Mai 2019 personalrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen würde.

Der Beschwerdeführer blieb trotz klarer Vereinbarung dem Arbeitsplatz nicht nur am 7. Mai 2019 fern, sondern erschien dort erst rund fünfeinhalb Wochen später wieder, ohne sich je bei der Arbeitgeberin gemeldet zu haben bzw. für diese erreichbar gewesen zu sein. Es ist offenkundig, dass die Weiterbeschäftigung eines derart unzuverlässigen Mitarbeiters nicht zumutbar ist, weshalb dem Beschwerdegegner auch die fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses gemäss § 22 PG offengestanden hätte. Umso mehr erweist sich die ordentliche Kündigung hier als rechtmässig.

2.6 Weil der Beschwerdeführer die Kündigung damit verschuldet hat, steht ihm auch keine Abfindung zu (§ 26 Abs. 1 e contrario PG).

3.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

4.  

4.1 Weil der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt, sind Kosten aufzuerlegen (§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

4.2 Weder dem unterliegenden Beschwerdeführer noch dem in seinem amtlichen Wirkungskreis tätig gewordenen Beschwerdegegner ist eine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG; VGr, 22. August 2019, VB.2018.00499, E. 6).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      95.--     Zustellkosten,
Fr. 3'095.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6.    Mitteilung an …