Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2020.00186

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 1. September 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Familiennachzug,

 

hat sich ergeben:

I.  

A. A und B (geboren 1967 bzw. 1964), beide Staatsangehörige der Türkei, reisten im Jahr 1977 bzw. 1988 in die Schweiz ein. A ist seit November 1999, B seit November 2001 im Besitz der Niederlassungsbewilligung. Am 28. November 1999 wurde in Zürich ihre Tochter D geboren, die seit Januar 2000 ebenfalls über die Niederlassungsbewilligung verfügte. D lebte bei ihren Eltern und besuchte bis zur 5. Primarklasse die Schule, bis sie im Sommer 2011 die Schweiz verliess, um bei ihrer Grossmutter väterlicherseits, E, in der Türkei zu leben und dort die Schule zu besuchen. Mit Verfügung vom 30. Mai 2012 stellte das Migrationsamt fest, dass die Niederlassungsbewilligung von D erloschen sei, was unangefochten blieb. E verstarb am 27. März 2015. D lebte seither bzw. seit kurz vor dem Tod der Grossmutter bei ihrer Tante F, der Schwester von B, und deren Familie in Istanbul.

B. Am 9. November 2015 sowie am 10. März 2016 stellten A und B beim Migrationsamt ein Gesuch um Einreisebewilligung für D. Dieses wurde vom Migrationsamt mit Verfügung vom 18. Mai 2016 abgewiesen. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos. Das Bundesgericht hiess in der Folge die Beschwerde von A und B mit Urteil vom 15. Juni 2018 (2C_340/2017) gut, hob das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 20. Februar 2017 (VB.2016.00766) auf und wies die Angelegenheit zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurück. Dieses wies die Angelegenheit mit Urteil vom 23. Oktober 2018 (VB.2018.00398) zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die Sicherheitsdirektion zurück, welche die Sache ihrerseits an das Migrationsamt zurückwies.

C. Das Migrationsamt forderte A und B mit Schreiben vom 11. Februar 2019 auf, verschiedene Fragen zu beantworten und weitere Dokumente einzureichen. D wurde am 16. Juli 2019 im Auftrag des Migrationsamts von der Schweizer Botschaft in Istanbul befragt. Mit Verfügung vom 18. November 2019 wies das Migrationsamt das Gesuch (erneut) ab.

II.  

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 19. Februar 2020 ab, soweit er nicht gegenstandslos war (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte A und B die Rekurskosten von Fr. 1'350.- zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung eines jeden für den Gesamtbetrag (Dispositiv-Ziff. II) und richtete in Dispositiv-Ziff. III keine Parteientschädigung aus.

III.  

Am 19. März 2020 liessen A und B dagegen beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Entscheid vom 19. Februar 2020 aufzuheben, das Gesuch vom 16. März 2016 gutzuheissen und D die Einreisebewilligung zum Verbleib bei den Eltern zu erteilen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 14. April 2020 auf eine Vernehmlassung, und das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, indem die Vorinstanz die Aussagen von D anlässlich der Befragung in der Schweizer Botschaft in Istanbul "mit keinem Word gewürdigt" habe. Ausserdem habe die Vorinstanz nicht begründet, weshalb sie im hier angefochtenen Entscheid vom 19. Februar 2020 zu einer anderen Einschätzung des Sachverhalts bezüglich des Willens von F zur Betreuung von D gelangte als im Rekursentscheid vom 4. November 2019. Dadurch habe sie das rechtliche Gehör verletzt und sei in Willkür verfallen (vgl. Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]).

2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ist formeller Natur. Seine Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Darauf ist deshalb vorweg einzugehen.

2.3 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen Personen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können. Die Behörde ist grundsätzlich verpflichtet, die ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Sie hat die Vorbringen der Parteien tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (BGE 142 II 218 E. 2.3; 137 II 266 E. 3.2).

Aus Gründen der Verfahrensökonomie können nicht besonders schwerwiegende Gehörsverletzungen praxisgemäss durch die Rechtsmittelinstanz geheilt werden, wenn diese über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz verfügt und das rechtliche Gehör im Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird (BGr, 18. Juni 2001, 2P.61/2001, E. 3b/cc; VGr, 12. Juli 2017, VB.2017.00218, E. 2.3, mit Hinweisen). Von einer Rückweisung ist sodann selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; Alain Griffel, in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 8 N. 37 f.).

2.4 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden ist der Umstand, dass die Vorinstanz von der Begründung ihres Entscheids vom 4. November 2019 abwich, unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs nicht zu beanstanden. Der Beschwerdegegner hat weitere Sachverhaltsabklärungen diesbezüglich getroffen; es kann deshalb nicht gesagt werden, dass "genau derselbe Sachverhalt vorliegt". Mit Blick auf die Aussagen von D ist festzuhalten, dass die Vorinstanz diese in ihren Erwägungen nicht erwähnt. Da eine Anhörung von Kindern über 14 Jahren zum Familiennachzug stattfindet, sofern dies erforderlich ist (vgl. Art. 47 Abs. 4 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]), ist schwer nachvollziehbar, wie die Vorinstanz darauf verzichten konnte, sich mit den Aussagen von D auseinanderzusetzen. Ob darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu sehen ist, kann vorliegend jedoch offenbleiben, denn eine Rückweisung der Sache würde sich – wie sich im Folgenden zeigen wird – als formalistischer Leerlauf erweisen.

3.  

3.1 Die ordentliche Nachzugsfrist gemäss Art. 43 Abs. 1 AIG ist abgelaufen, was vorliegend unbestritten ist (vgl. BGr, 15. Juni 2018, 2C_340/2017, E. 2.2 und E. 3.1).

3.2 Ausserhalb der ordentlichen Nachzugsfristen kommt ein Familiennachzug nach Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AIG nur in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Solche liegen gemäss Art. 75 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE, SR 142.201) vor, wenn das Kindswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann. Namentlich dort, wo die Familie selber die Trennung freiwillig herbeigeführt hat, bedarf es stichhaltiger Gründe, die zum Wohle der Familie eine andere Lösung erforderlich machen (BGr, 29. Mai 2017, 2C_1093/2016, E. 3.2 – 18. Mai 2015, 2C_914/2014, E. 3.1 – 25. Januar 2013, 2C_900/2012, E. 3.4.1). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben. Ein wichtiger familiärer Grund liegt gemäss der Rechtsprechung vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im Herkunftsland beispielsweise wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist und keine sinnvolle Alternative besteht. Praxisgemäss liegt in der Regel kein wichtiger familiärer Grund vor, wenn im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten gefunden werden können, die dem Kindeswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden wird, dass das Kind aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen wird. An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland stellt die Rechtsprechung umso höhere Anforderungen, je älter das nachzuziehende Kind ist und je grösser die Integrationsschwierigkeiten erscheinen, die ihm hier drohen. Eine alternative Betreuung muss insbesondere dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung (noch) nicht allzu eng erscheint (BGr, 25. August 2016, 2C_363/2016, E. 2.4). Es bedarf einer Gesamtsicht unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente. Dabei ist auch dem Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu tragen, wonach die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst frühzeitig erfolgen soll (BGr, 15. Juni 2018, 2C_340/2017, E. 2.3 mit Hinweisen).

3.3 Trotz seinem Ausnahmecharakter ist Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AIG so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) nicht verletzt wird (BGr, 22. Januar 2020, 2C_943/2018, E. 3.2 – 24. Mai 2019, 2C_889/2018, E. 3.1 – 26. August 2013, 2C_97/2013, E. 2.3; VGr, 23. Januar 2019, VB.2018.00606, E. 2.2). Dabei ist dem Leitgedanken von Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) bzw. Art. 11 Abs. 1 BV, wonach das Kindsinteresse bei allen Entscheiden vorrangig berücksichtigt werden soll, Rechnung zu tragen. Ausländerrechtlich hat dies im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 3 BV zu geschehen, da die Kinderrechtskonvention und der Anspruch auf Schutz der Kinder und Jugendlichen (Art. 11 BV) praxisgemäss keine über die Garantien von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV hinausgehenden eigenständigen Bewilligungsansprüche verschaffen (BGE 143 I 21 E. 5.5.2 mit Hinweisen; VGr, 25. März 2020, VB.2019.00709, E. 2.4).

3.4 Vorliegend ist einzig zu klären, ob im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, das heisst am 10. März 2016, wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vorlagen.

3.4.1 D verliess die Schweiz im August 2011 nach Abschluss der 5. Klasse. Sie lebte fortan bei ihrer Grossmutter, E, in Istanbul, wo sie auch die Schule besuchte. Da E aufgrund ihres Gesundheitszustands nicht mehr allein wohnen konnte, zog sie spätestens am 19. Januar 2015 mit D zu ihrer Tochter, F. Diese wohnte zusammen mit ihrem Ehemann, G, und den zwei gemeinsamen Töchtern ebenfalls in Istanbul. Die Grossmutter verstarb am 27. März 2015. D wohnte weiterhin bei ihrer Tante und deren Familie, bis sie im Jahr 2018 allein in eine Mietwohnung umzog.

Als Grund für den Wegzug von D in die Türkei gaben die Beschwerdeführenden an, dass Letztere aufgrund ihres Notendurchschnitts in der Schweiz nicht das Gymnasium hätte besuchen können. Die Beschwerdeführenden haben somit die Trennung der Familie freiwillig herbeigeführt. Dabei ist jedoch von der Aufrechterhaltung intakter Familienverhältnisse auszugehen. Die getrennten Wohnsitze beruhten somit nicht auf Desinteresse an einem gemeinsamen Familienleben, sondern auf objektiv nachvollziehbaren Gründen, namentlich der Schulbildung von D (vgl. BGr, 22. Mai 2017, 2C_386/2016, E. 2.3.1 f.). Dass die Beschwerdeführenden nach dem Tod der Grossmutter von D und damit der Betreuungsperson in der Türkei ihre Tochter wieder selbst betreuen wollten, ist ebenfalls nachvollziehbar.

3.4.2 Bezüglich der alternativen Betreuungsmöglichkeiten kam die Vorinstanz zum Schluss, dass keine Gründe ersichtlich seien, weshalb sich F nicht bis zur Volljährigkeit ihrer Nichte um diese kümmern konnte. Dabei wertete sie die "Verwarnung" durch den Rechtsanwalt von F vom 8. Juni 2016 als "Gefälligkeitsschreiben". Diesen Erwägungen kann nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht ging ebenso wie das Verwaltungsgericht davon aus, dass F gegenüber den Beschwerdeführerenden deutlich angezeigt hatte, die Betreuung für D nicht mehr übernehmen zu wollen (BGr, 15. Juni 2018, 2C_340/2017, E. 3.3.1; VGr, 20. Februar 2017, VB.2016.00766, E. 5.2). Darauf deutet auch der Umstand hin, dass D nie offiziell an der Adresse ihrer Tante gemeldet wurde. Hinzu kommt, dass sowohl D wie auch F und deren Rechtsvertreter übereinstimmend Konfliktsituationen schilderten, welche durch den Aufenthalt von D bei ihrer Tante ausgelöst worden waren. Ausserdem ist nachvollziehbar, dass die Eheleute F und G, welche selbst zwei Kinder haben, nicht gewillt waren, über längere Zeit die Verantwortung für D zu übernehmen. Somit war eine Betreuung von D durch ihre Tante keine sinnvolle Alternative. Dass D dennoch für rund drei Jahre bei ihrer Tante und deren Familie wohnen konnte, ändert daran – entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners – nichts.

Ob eine Betreuung durch ihre ältere Schwester, H, möglich gewesen wäre, liess die Vorinstanz offen. Aus den Akten geht hervor, dass sie und ihr damaliger Ehemann die Betreuung nicht hätten übernehmen wollen, da sie eine "problemhafte Ehe hatten". Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass H im Zeitpunkt, in welchem sie die Betreuung ihrer Schwester hätte übernehmen sollen, selbst erst 24-jährig war. Demnach fiel auch eine Betreuung durch H als sinnvolle Alternative nicht in Betracht.

3.4.3 Mit Blick auf das Kindswohl ist zu berücksichtigen, dass die psychische Belastung von D aufgrund der Trennung von ihren Eltern ärztlich nachgewiesen ist. Auch die Schweizer Botschaft in Istanbul hielt gegenüber dem Beschwerdegegner fest, dass "[D] sehr angeschlagen durch die unstetige Lebenssituation hier in der Türkei" wirke. Aus dem erfolgreichen Abschluss des Gymnasiums und dem Beginn des Studiums kann sodann nicht abgeleitet werden, dass diese psychischen Probleme mit Blick auf das Kindswohl unbeachtlich wären (so aber offenbar der Beschwerdegegner). Ihr gesamtes familiäres Netz befindet sich in der Schweiz; ihre drei Schwestern, I, H und J, leben alle in Zürich, wobei Letztere die Schweizer Staatsbürgerschaft besitzt. Das Kindswohl stand demnach einem Nachzug im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung nicht entgegen.

3.4.4 Sinn und Zweck der Fristenregelung ist eine verstärkte Förderung der Integration der Kinder bzw. Jugendlichen durch einen möglichst frühen Nachzug (vgl. BGr, 22. Mai 2017, 2C_386/2016, E. 2.3.1 mit Hinweisen). Vorliegend wird diesem Anliegen auch mit einem ausnahmsweisen Nachzug nach Ablauf der ordentlichen Nachzugsfrist entsprochen, wurde D doch in Zürich geboren und besuchte sie hier die (Primar-)Schule, bis sie rund zwölf Jahre alt war. Die Schweizer Botschaft in Istanbul berichtete dem Beschwerdegegner diesbezüglich, dass D "sehr gut Schweizer- und Schriftdeutsch" spreche. Aufgrund des langjährigen Aufenthalts ihrer Eltern in der Schweiz und der Anwesenheit ihrer drei Schwestern hier ist vorliegend nur von äusserst beschränkten Integrationsschwierigkeiten auszugehen (vgl. BGr, 15. Juni 2018, 2C_340/2017, E. 3.4 in fine).

3.5 In einer Gesamtsicht unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls vermag das der ratio legis von Art. 47 Abs. 4 AIG zugrunde liegende Interesse an der Einwanderungsbeschränkung dasjenige der Beschwerdeführenden an einer Familienzusammenführung nicht zu überwiegen (vgl. BGr, 22. Mai 2017, 2C_386/2016, E. 2.3.2).

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Beschwerdegegner ist einzuladen, D eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

5.  

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das Rekurs- sowie Fr. 1'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 18. November 2019 sowie die Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids vom 19. Februar 2020 werden aufgehoben. Das Migrationsamt wird eingeladen, D eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In Abänderung der Dispositiv-Ziff. II und III des Rekursentscheids vom 19. Februar 2020 werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- zu bezahlen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn von Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …