Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2020.00189

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 1. September 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber Christoph Raess.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat,

 

hat sich ergeben:

I.  

A ist Staatsangehöriger der Demokratischen Republik Kongo. Er wird mit dieser Schreibweise seines Namens und mit Geburtsdatum tt.mm.1993 in den Akten des Migrationsamts geführt. Seinen eigenen Angaben zufolge sowie nach dem Schreiben der kongolesischen Botschaft in Bern vom 22. Juli 2020 lautet sein Name B und ist er am tt.mm.1984 geboren. Er reiste am 15. Januar 2018 in die Schweiz ein und ersuchte hier erfolglos um Asyl. Am 7. Februar 2019 ersuchte C um einen Wohnortwechsel für A zwecks Heiratsvorbereitung. Am selben Tag liessen sie sich auf dem Zivilstandsamt D über das Ehevorbereitungsverfahren informieren. Ab dem 1. März 2019 wohnte A zusammen mit seiner künftigen Ehefrau in D. Am 23. Mai 2019 wurde A von einer Expertendelegation aus der Demokratischen Republik Kongo als kongolesischer Staatsangehöriger anerkannt. Anlässlich des Ausreisegesprächs vom 24. Januar 2020 wurden A und C vom Migrationsamt des Kantons Zürich aufgefordert, schnellstmöglich das Ehevorbereitungsverfahren einzuleiten. Am 27. Januar 2020 reichte A ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Eheschliessung ein. Mit Verfügung vom 11. Februar 2020 wies das Migrationsamt dieses Gesuch ab und wies A aus der Schweiz weg.

II.  

Die Sicherheitsdirektion wies den gegen die Verfügung vom 11. Februar 2020 gerichteten Rekurs vom 13. Februar 2020 mit Entscheid vom 21. Februar 2020 ab (Dispositiv-Ziff. I). Die Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt Fr. 730.- wurden dem Beschwerdeführer auferlegt (Dispositiv-Ziff. II).

III.  

A erhob am 21. März 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, der Entscheid der Sicherheitsdirektion vom 21. Februar 2020 sei aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat zu erteilen. Darüber hinaus ersuchte er um Gestattung des prozeduralen Aufenthalts und Verzicht auf Vollzugsmassnahmen.

Mit Präsidialverfügung vom 23. März 2020 ordnete das Verwaltungsgericht an, dass eine Wegweisungsvollstreckung bis auf Weiteres zu unterbleiben habe. Das Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf Beschwerdebeantwortung, die Sicherheitsdirektion am 6. April 2020 ausdrücklich auf Vernehmlassung. Am 9. Juli 2020 informierte das Zivilstandsamt D das Verwaltungsgericht über den aktuellen Verfahrensstand des Ehevorbereitungsverfahrens von A und C. Am 10. Juli 2020 setzte das Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer eine Frist von zehn Tagen, um dem Verwaltungsgericht mitzuteilen, ob er den kongolesischen Reisepass bereits erhalten habe und wenn nicht, was der aktuelle Stand des entsprechenden Verfahrens sei sowie wann mit der Ausstellung des Passes zu rechnen sei. Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer am 23. Juli 2020 nach.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Nach Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuchs oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.

Dieser als Ausschliesslichkeit bzw. Vorrang des Asylverfahrens bezeichnete Grundsatz soll eine Privilegierung von Asylbewerberinnen und Asylbewerbern gegenüber anderen ausländischen Personen und eine Verschleppung des Verfahrens sowie des Wegweisungsvollzugs verhindern, weshalb ein Abweichen davon gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nur bei Vorliegen eines offensichtlichen ("manifesten") Rechtsanspruchs auf eine Aufenthaltsbewilligung möglich ist (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.1; Constantin Hruschka, in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 14 AsylG N. 1 f. [jeweils mit Hinweisen]).

2.2 Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesenen Asylbewerber. Gestützt auf das Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) steht ihm vor der Heirat mit seiner Schweizer Verlobten kein Bewilligungsanspruch im Sinn von Art. 14 Abs. 1 AsylG zu. Im Hinblick auf die geplante Eheschliessung vermag er allerdings unter bestimmten Voraussetzungen aus dem in Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sowie Art. 14 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierten Recht auf Ehe einen Anwesenheitsanspruch zum Zweck der Eheschliessung in der Schweiz abzuleiten.

2.3  

2.3.1 Nach Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) müssen Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen, ansonsten die Zivilstandsbeamten die Trauung nicht vollziehen dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 67 Abs. 3 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV, SR 211.112.2]). In Konkretisierung des Gesetzeszwecks dieser Bestimmung und in Beachtung von Art. 8 Abs. 1 EMRK (Recht auf Schutz des Familienlebens) sind die Migrationsbehörden gehalten, Ehewilligen ohne Aufenthaltsrecht zur Vermeidung einer Verletzung ihres Rechts auf Ehe gemäss Art. 12 EMRK bzw. dem analog ausgelegten Art. 14 BV eine vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, sofern keine Hinweise vorliegen, dass die ausländischen Personen mit ihrem Vorhaben die Vorschriften über den Familiennachzug umgehen wollen, und feststeht, dass sie nach der Heirat die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz offensichtlich erfüllen (analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG; BGE 137 I 351 E. 3.5 und 3.7; vgl. auch Marc Spescha, in: derselbe et al., Art. 98 ZGB N. 2 f.). Eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung soll indes nur erteilt werden, wenn mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist. Dem steht auch die Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens nach Art. 14 AsylG nicht entgegen (BGE 139 I 37 E. 3.5.2, 137 I 351 E. 3.8).

2.3.2 Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AIG). Der Anspruch erlischt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird oder Widerrufsgründe nach Art. 63 AIG vorliegen (Art. 51 Abs. 1 AIG).

Der Beschwerdeführer und C leben bereits seit dem 1. März 2019 zusammen in einer Wohnung in D. Das Vorliegen eines Widerrufsgrunds nach Art. 63 AIG wird vom Beschwerdegegner nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, zumal C dem Beschwerdeführer die Krankenkassenprämie bezahlt und er bei ihr wohnt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach der Eheschliessung eine Aufenthaltsbewilligung erhalten wird (vgl. E. 2.3.3 zur fehlenden Rechtsmissbräuchlichkeit).

2.3.3 Um festzustellen, ob der Anspruch auf eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, können die allgemein für das Vorliegen einer Umgehungsehe sprechenden Indizien beigezogen werden (BGr, 7. Juni 2019, 2C_117/2019, E. 4.1 f., auch zum Folgenden). Indizien, die auf eine Umgehungsehe und das Fehlen eines Bewilligungsanspruchs nach der Heirat hindeuten, liegen vor, wenn der ausländischen Person die Wegweisung droht, weil sie ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhielte bzw. eine Bewilligung ohne Ehe nicht oder kaum erhältlich gemacht werden könnte. Auch die Umstände des Kennenlernens und die kurze Dauer der Bekanntschaft können für einen fehlenden Ehewillen sprechen; dasselbe gilt bei einem grossen Altersunterschied oder wenn die Eheleute gar nie eine Wohngemeinschaft aufgenommen haben. Als Hinweis für eine Ausländerrechtsehe – und damit das Fehlen eines offensichtlichen Bewilligungsanspruchs nach der Heirat – kann auch berücksichtigt werden, ob die Eheleute sich kaum kennen, die Bezahlung einer Geldsumme für die Heirat vereinbart wurde oder die Eheleute sich in wichtigen Fragen des Zusammenlebens widersprechen bzw. nur beschränkte Kenntnisse über die Lebensgeschichte und die Familie des Partners oder der Partnerin bzw. die Heirat und das Eheleben haben. Im Zweifelsfall ist die Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung bzw. eine entsprechende Duldung zu erteilen; sollte die Ehe wider Erwarten doch rechtsmissbräuchlich eingegangen werden, wird – als mildere Massnahme zur Verhinderung der Ehe – die Aufenthaltsbewilligung dem Beschwerdeführer künftig nötigenfalls entzogen oder nicht mehr verlängert werden (BGr, 7. Juni 2019, 2C_117/2019, E. 7.1).

Dem Beschwerdeführer droht ohne Heirat die Wegweisung; zudem ist der Altersunterschied zwischen den künftigen Ehegatten gross. Diese Indizien allein genügen aber nicht, um auf eine Umgehungsehe zu schliessen. Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz bringen keine weiteren Indizien vor, die auf eine Umgehungsehe hindeuten, und haben es auch unterlassen, entsprechende vertiefte Abklärungen vorzunehmen. Zudem wohnen der Beschwerdeführer und seine Verlobte seit März 2019 zusammen. Letztere hat sich auch bereit erklärt, sämtliche Unterhaltskosten inklusive Krankenkassenprämien für den Beschwerdeführer zu übernehmen. Dies deutet auf eine gelebte Ehe hin, was auch zahlreiche im Beschwerdeverfahren eingereichte Schreiben von Verwandten und Nachbarn bestätigen (vgl. BGr, 21. März 2019, 2C_1049/2018, E. 2.3 und 4.2). Nach dem Gesagten ist bei einer summarischen Prüfung nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer die Ehe mit seiner Verlobten nur aus ausländerrechtlichen Motiven eingehen möchte.

2.3.4 Absehbar ist die Eheschliessung, wenn mit der Beschaffung der zivilrechtlich erforderlichen Papiere bzw. Bestätigungen innert der für die Vorbereitung der Eheschliessung üblichen Zeitperiode von sechs Monaten gerechnet werden kann (Spescha, Art. 98 ZGB N. 3, auch zum Folgenden). Folglich ist für die Durchführung des Vorbereitungsverfahrens, einschliesslich Beschaffung und Prüfung der Heiratspapiere, der vorübergehende Aufenthalt für eine Dauer von vorerst drei Monaten zu bewilligen; sollte die Ehe bis zum Ablauf dieser Frist nicht geschlossen sein, ist die Frist im Regelfall um weitere drei Monate zu verlängern. In begründeten Einzelfällen kann aus Gründen der Verhältnismässigkeit auch ein über sechsmonatiger Aufenthalt bewilligt werden, was nach den Weisungen des Staatssekretariats für Migration insbesondere dann der Fall ist, wenn die Beglaubigung der Zivilstandsdokumente sehr viel Zeit benötigt (Staatssekretariat für Migration, "Weisungen und Erläuterungen I. Ausländerbereich [Weisungen AIG]", Bern, Oktober 2013 [Fassung vom 1. November 2019], Ziff. 5.6.5 [abrufbar unter www.sem.admin.ch > Publikationen & Service > Weisungen und Kreisschreiben]). Können die erforderlichen Papiere dagegen aus objektiven Gründen nicht erhältlich gemacht werden, ist eine Bewilligungserteilung nur im Rahmen der Rechtsprechung zum verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutz der Beziehungen bei einem Konkubinat möglich (Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV; zum Ganzen BGr, 7. Juni 2019, 2C_117/2019, E. 3, und 3. Mai 2018, 2C_880/2017, E. 4.2 f. [jeweils mit Hinweisen]).

Nach Angabe des Zivilstandsamts D sind alle zum Abschluss der Ehevorbereitung benötigen Zivilstandsdokumente des Beschwerdeführers vorhanden, sie müssen aber noch von der Schweizer Botschaft in der Demokratischen Republik Kongo auf ihre Echtheit überprüft werden, was ungefähr vier Monate dauern werde. Es fehle nur noch der kongolesische Originalpass des Beschwerdeführers. Diesbezüglich bringt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vom 18. März 2020 vor, er sei inzwischen im Besitz des Nachweises seiner kongolesischen Staatsangehörigkeit und habe bei der kongolesischen Botschaft in Bern seinen Pass beantragt. Es sei auch bereits ein Termin auf der Botschaft in Bern vereinbart gewesen, welcher aber "wegen dem Corona-Virus gestrichen und bis auf weiteres verschoben" worden sei. Mit Schreiben vom 23. Juli 2020 führte der Beschwerdeführer aus, er telefoniere seit Juni 2020 wöchentlich mit dem Botschaftsrat der Demokratischen Republik Kongo in Bern, um zu erfahren, ob sein Reisepass bereits ausgestellt sei. Den kongolesischen Behörden sei es jedoch nicht möglich, ein konkretes Datum für die Ausstellung des Passes zu nennen. Die Verzögerungen seien der "kulturell anders definierten Verwaltungseffizienz" der kongolesischen Behörden geschuldet. Die Einreichung eines Gesuchs um Ausstellung eines Reisepasses sowie die Hängigkeit des entsprechenden Verfahrens wurden dem Beschwerdeführer zudem durch ein Schreiben des kongolesischen Botschaftsrats bestätigt.

Dementsprechend sollte der Beschwerdeführer innerhalb der nächsten Monate seinen kongolesischen Reisepass erhalten, womit sämtliche für den Abschluss des Ehevorbereitungsverfahrens benötigen Dokumente vorliegen würden. Zu diesem Zeitpunkt sollte auch die Echtheitsprüfung seiner Zivilstandsdokumente durch die Schweizer Botschaft in Kinshasa abgeschlossen sein. Das Ehevorbereitungsverfahren kann folglich wohl innert sechs Monaten abgeschlossen werden, womit die Eheschliessung zwischen dem Beschwerdeführer und C absehbar ist. Damit ist dem Beschwerdeführer eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen.

3.  

Die Beschwerde ist gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I des vorinstanzlichen Entscheids und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 11. Februar 2020 sind aufzuheben, und der Beschwerdegegner ist einzuladen, dem Beschwerdeführer eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Eheschliessung zu erteilen.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 21. Februar 2020 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom 11. Februar 2020 werden aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird eingeladen, dem Beschwerdeführer eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen.

       In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 21. Februar 2020 werden die Kosten des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 1'570.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

5.    Mitteilung an …