Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

VB.2020.00268

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 11. November 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Familiennachzug,

 

hat sich ergeben:

I.  

A, ägyptische Staatsangehörige, reiste am 30. November 2012 in die Schweiz, wo ihr als Ehefrau des im Kanton Zürich niedergelassenen Landsmanns D am 13. Dezember 2012 eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Seit dem 28. November 2017 ist A im Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Die Ehe A/D wurde am 3. Oktober 2018 geschieden. Am 3. Juni 2019 stellte A bei der Schweizer Botschaft in Kairo ein Gesuch um Bewilligung der Einreise für ihren aus erster Ehe stammenden Sohn B, geboren im Jahr 2003, ägyptischer Staatsangehöriger. Sie begründete das Gesuch damit, dass bei ihrem früheren Ehemann ein bösartiger Tumor diagnostiziert worden sei und er daher nicht mehr in der Lage sei, für ihren gemeinsamen Sohn zu sorgen. Ein vom 16. Juni 2019 datierender Visumsantrag von B zur Einreise in die Schweiz zu seiner Mutter ging am 27. Juni 2019 beim Migrationsamt ein. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2019 wies das Migrationsamt das Familiennachzugsgesuch ab, da die Nachzugsfrist nicht gewahrt worden sei und keine wichtigen Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vorlägen. Zudem sei die Kindsmutter nicht im Besitz des elterlichen Sorgerechts und verfüge nicht über ausreichende finanzielle Mittel, um den Lebensunterhalt für sich und ihren Sohn zu finanzieren. Ferner erscheine das Gesuch als rechtsmissbräuchlich, diene es doch dazu, dass der Sohn von den Ausbildungsmöglichkeiten in der Schweiz profitiere.

II.  

Den hiergegen von A und B erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 13. März 2020 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 29. April 2020 beantragten A und B (nachfolgend: die Beschwerdeführenden) dem Verwaltungsgericht, die Verfügung des Migrationsamts vom 18. Dezember 2019 (recte: der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 13. März 2020) sei aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, dem Beschwerdeführer Nr. 2 im Rahmen des Familiennachzugs die Einreise in die Schweiz und den Aufenthalt im Kanton Zürich zu gestatten. Eventualiter sei das vorliegende Beschwerdeverfahren zu sistieren, bis ein Sorgerechtsentscheid hinsichtlich des Beschwerdeführers Nr. 2 vorliege; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Migrationsamts. Ferner ersuchten sie um unentgeltliche Prozessführung und Einsetzung von Rechtsanwältin C als unentgeltliche Rechtsbeiständin.

Mit Präsidialverfügung vom 4. Mai 2020 wies der Abteilungspräsident das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab, da die Mittellosigkeit weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht sei. Ferner erscheine das Nachzugsgesuch offensichtlich aussichtslos, da die Beschwerdeführerin Nr. 1 derzeit nicht über das Sorge- und Obhutsrecht über den Beschwerdeführer Nr. 2 verfüge. Das Gesuch um Verfahrenssistierung wies er ebenfalls ab. Zugleich wurde den Beschwerdeführenden Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses sowie für den Nachweis des Vertretungsverhältnisses der Mutter gegenüber dem Beschwerdeführer Nr. 2 angesetzt. Mit Präsidialverfügung vom 29. Juni 2020 wies der Abteilungspräsident u. a. ein Ratenzahlungsgesuch für die Kaution ab und setzte der Beschwerdeführerin Nr. 1 eine Frist an, um die aktuellen Sorgerechts- und Obhutsverhältnisse in Bezug auf den Beschwerdeführer Nr. 2 nachzuweisen. Die von den Beschwerdeführenden einverlangte Kaution ging fristgerecht beim Verwaltungsgericht ein.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung verzichtete, ging keine Beschwerdeantwort des Migrationsamts ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.  

2.1 Die Beschwerdeführenden rügen vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die Tatsache zu berücksichtigen, dass der Kindsvater vor seiner Erkrankung nicht gewillt gewesen sei, das Sorge- und Obhutsrecht an die Beschwerdeführerin Nr. 1 zu übertragen. Darin liege ein wichtiger familiärer Grund, welcher einen nachträglichen Familiennachzug zwingend zulasse. Diesen Aspekt lasse die Vorinstanz gänzlich ausser Betracht.

2.2 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I 279 E. 2.6.1). Diese Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln.

Aus dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) statuierten Anspruch auf rechtliches Gehör leitet sich der Anspruch der Verfahrensbeteiligten ab, dass sich die Rechtsmittelbehörde mit den gestellten Anträgen und den relevanten Sachvorbringen auseinandersetzt. Dies bedeutet aber nicht, dass sie sich mit jeder tatsächlichen Behauptung, mit jedem rechtlichen Einwand und mit jedem Beweismittel befassen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 8 N. 33).

2.3 Die Beschwerdeführenden brachten in der Rekursschrift "gleich zwei wichtige Gründe [vor], welche den nachträglichen Familiennachzug von B erforderlich machen." Einerseits sei der bisher betreuende Kindsvater an einem Hirntumor erkrankt und andererseits sei die Beschwerdeführerin Nr. 1 bis zur Einreichung des Familiennachzugs wegen ihres Ex-Manns nicht in der Lage gewesen, ein Nachzugsgesuch zu stellen. Denn sie sei in der Schweiz während Jahren Opfer häuslicher Gewalt ihres zweiten Ehemanns geworden. Dieser habe sie davon abgehalten, ihre beiden Söhne in die Schweiz nachzuziehen. Unter dem Titel allfälliger wichtiger Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) prüfte die Vorinstanz eben diese beiden Vorbringen der Beschwerdeführenden. Der dritte schwerwiegende Grund, aufgrund dessen es der Beschwerdeführerin Nr. 1 nicht möglich gewesen sei, innert der gesetzlichen Nachzugsfrist das Nachzugsgesuch zu stellen, sei der Umstand gewesen, dass sie sich die Obhut über B erst hätte erstreiten müssen, da erst der Ausbruch der schweren Krebserkrankung den ersten Ehemann dazu bewogen hätte, ihr die Obhut über B zu überlassen. Dieses Vorbringen findet sich nicht in der Rekursschrift, sondern in Rz. 5 der Eingabe vom 14. Oktober 2019 an das Migrationsamt. Die Vorinstanz war indessen nicht gehalten, jedes einzelne in den Akten enthaltene Parteivorbringen in ihrer Begründung zu berücksichtigen, zumal dieses aus der Rekursschrift selbst nicht hervorging. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt damit nicht vor. Das Vorbringen hätte sich ohnehin als unbehelflich erwiesen: Denn die Beschwerdeführerin Nr. 1 hätte auch dann fristgerecht um Nachzug ihres Sohns begehren müssen, wenn sich das Gesuch im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung aufgrund Fehlens einer gesetzlichen Nachzugsvoraussetzung – in casu die Innehabung des elterlichen Sorgerechts – noch als erfolglos herausgestellt hätte. Denn auf den Lauf der Nachzugsfristen haben die Erfolgsaussichten eines Nachzugsgesuchs keinen Einfluss (siehe dazu BGr, 12. November 2019, 2C_555/2019, E. 5.3; VGr, 18. November 2015, VB.2015.00647, E. 2.4, vgl. auch VGr SG, 12. April 2012, B 2011/263, E. 2.3.3). Wie gleich zu zeigen sein wird, wurde vorliegend die Nachzugsfrist verpasst (siehe E. 3.2 nachstehend) und verfügt die Beschwerdeführerin Nr. 1 auch im heutigen Zeitpunkt nicht über die elterliche Sorge (siehe E. 3.3 nachstehend).

3.  

3.1 Ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben nach Art. 43 Abs. 1 AIG Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn: sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a); eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b); sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c) und die nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte (lit. e). Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden, bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten (Art. 47 Abs. 1 AIG). Sind diese Fristen abgelaufen, wird ein nachträglicher Familiennachzug nur noch aus wichtigen familiären Gründen bewilligt (Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AIG). Für das Nachzugsalter ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung massgeblich (vgl. BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 1; BGE 136 II 497 E. 3.7). Für Familienangehörige von Ausländerinnen und Ausländern beginnen die Fristen mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG).

3.2 Vorliegend begann die Nachzugsfrist für den Sohn B am 13. Dezember 2012 zu laufen, an dem Tag, an dem der Beschwerdeführerin Nr. 1 eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde, und endete am 13. Geburtstag des Beschwerdeführers Nr. 2 im Jahr 2016 (vgl. BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 3.5 f.; Marc Spescha in: derselbe et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 47 AIG N. 2). Der Statuswechsel – Erteilung der Niederlassungsbewilligung an die Mutter am 28. November 2017 – löste keine neue Nachzugsfrist aus (vgl. BGE 137 II 393 E. 3.3 = Pra 101 [2012] Nr. 26; BGr, 12. November 2019, 2C_555/2019, E. 5.1). Demzufolge war die Nachzugsfrist im Zeitpunkt der Gesuchsstellung im Juni 2019 längst abgelaufen.

3.3 Die Beschwerdeführenden bringen vor, aufgrund wichtiger familiärer Gründe sei der Familiennachzug trotz Verspätung des Gesuchs zu bewilligen.

Ein nachträglicher Familiennachzug gestützt auf Art. 47 Abs. 4 AIG scheitert jedoch von vornherein aus familienrechtlichen Gründen: Als ungeschriebene Voraussetzung für den Familiennachzug muss dem nachziehende Elternteil das Sorgerecht über das Kind zukommen, wobei die zivilrechtlichen Regeln und Begebenheiten zu beachten sind (BGr, 25. März 2020, 2C_917/2019, E. 4.2.2; BGE 137 I 284 E. 2.3.1 mit Hinweisen; VGr, 17. April 2014, VB.2014.00001, E. 6). Nach ägyptischem Recht steht die gesetzliche Vertretungsmacht (wilaya) von der Geburt des Kinds an ausschliesslich dem Vater zu. Diese endigt mit der Volljährigkeit des Kinds. Die tatsächliche Personensorge (hadana) steht zeitlich befristet der Mutter zu und umfasst die Pflicht, persönlich für die leiblichen Bedürfnisse des Kinds zu sorgen, es zu beaufsichtigen, zu erziehen, zu schützen und zu diesem Zweck bei sich zu behalten. Nach Erreichen gewisser Altersgrenzen vereinigt sich die hadana der Mutter mit der wilaya, und der Kindesvater ist dann allein sorgeberechtigt. Nach einer Ehescheidung dauert das väterliche Sorgerecht an, während der Mutter unabhängig von der Scheidung die hadana nur bis zur gesetzlichen Altersgrenze (bei Knaben bis zum 10. Lebensjahr mit Verlängerungsmöglichkeit) zusteht (vgl. Andrea Büchler in: Ingeborg Schwenzer/dieselbe [Hrsg.], Das islamische Familienrecht: Eine Annäherung unter besonderer Berücksichtigung des Verhältnisses des klassischen islamischen Rechts zum geltenden ägyptischen Familienrecht, Bern 2003, S. 58 ff.). Die Beschwerdeführenden räumen selbst ein, dass das Sorge- und Obhutsrecht – obwohl dies nicht explizit aus der Scheidungsurkunde vom 28. Mai 2006 hervorgeht – mit der Scheidung nach Scharia-Recht dem Kindsvater E zufiel. Die Beschwerdeführerin Nr. 1 führt dazu in der Beschwerde aus, sie hätte lange und mit allen Mitteln für die Erteilung des Sorge- und Obhutsrechts für ihre Kinder gekämpft. Ihre Bemühungen seien hingegen fruchtlos gewesen: So hätte sie nicht einmal das Obhutsrecht über die Kinder durchsetzen können. Im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde verfügte die Kindsmutter daher nicht über das Sorgerecht hinsichtlich des minderjährigen Beschwerdeführers Nr. 2. In der eingereichten Bestätigung vom 16. September 2019, gemäss welcher der Kindsvater seine Zustimmung erteile, dass sein Sohn in die Schweiz reise, um dort bei seiner Mutter unterzukommen, ist keine Abänderung des Sorgerechts zu erblicken. Auch innert der ihnen mit Präsidialverfügung vom 29. Juni 2020 angesetzten Frist vermochten die Beschwerdeführenden keinen Nachweis über das alleinige Sorgerecht der Mutter erbringen: Wohl reichten sie einen zwischen dem Kindsvater und der Kindsmutter am 29. Juni 2020 vor dem Justizministerium, Büro für Familienangelegenheiten, abgeschlossenen Vergleich ein, wonach beide Parteien einverstanden seien, dass der Beschwerdeführer Nr. 2 bei seiner Mutter wohne. Dabei ging es jedoch klarerweise um die Zuteilung der Obhut und nicht um die Zuteilung der elterlichen Sorge (siehe dazu auch die Ausführungen in der Beschwerde vom 29. April 2020, Rz. 17).

3.4 Selbst wenn die Beschwerdeführerin Nr. 1 über das elterliche Sorgerecht verfügen würde, so wären wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG zu verneinen:

3.4.1 Wichtige familiäre Gründe liegen gemäss Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) vor, wenn das Kindswohl nur durch einen Familiennachzug gewahrt werden kann. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die notwendige Kinderbetreuung im Herkunftsland infolge von Tod oder Krankheit der betreuenden Person und fehlender Betreuungsalternativen im Heimatland nicht mehr ausreichend gewährleistet ist (Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, 3709 ff., 3794; BGE 133 II 6 E. 3.1.2 = Pra 96 [2007] Nr. 124). Insbesondere in Fällen, in welchen das Nachzugsbegehren erst nach vielen Jahren der Trennung gestellt wird, sind die gesamten Umstände in Bezug auf die persönliche und familiäre Situation des Kinds sowie dessen Integrationschancen und Entfaltungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen. Von Bedeutung sind namentlich das Alter des Kinds, sein Ausbildungsniveau und seine sprachlichen Kenntnisse, aber auch die gegenwärtige Betreuungssituation bzw. deren Änderung (beispielsweise wegen Krankheit der bisherigen Betreuungsperson). Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus folgender Integrationsschwierigkeiten mutet dabei umso wahrscheinlicher an, je älter das Kind ist (vgl. zum Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1 f. = Pra 96 [2007] Nr. 124; BGr, 7. Juli 2016, 2C_132/2016, E. 2.3.3; ferner etwa VGr, 13. Februar 2020, VB.2019.00349, E. 5.1).

3.4.2 Die von den Beschwerdeführenden geltend gemachte veränderte Betreuungssituation basiert auf der Erkrankung des Kindsvaters an einem bösartigen Hirntumor (Glioblastom) vierten Grades. Gemäss rudimentärem Arztbericht vom 18. April 2019 befindet sich der Kindsvater in umfangreicher Behandlung, da er einen Tumor habe; die Behandlung müsse fortgesetzt werden. Vor Verwaltungsgericht reichten die Beschwerdeführenden einen weiteren Arztbericht ein, der entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht vom 22. März 2020 datiert, sondern gestützt auf die Hospitalisierung des Kindsvaters am 17. November 2018 erstellt, aber erst am 22. März 2020 vom Arabischen ins Deutsche übersetzt wurde. Darin wird festgehalten, dass der Kindsvater aufgrund seiner Tumorerkrankung Schmerzmittel brauche und Radio- und Chemotherapie. Der Patient brauche regelmässige Nachbehandlung und Behandlung der Nebeneffekte. Zwar ist mit der Vorinstanz von einer schwerwiegenden Erkrankung des Kindsvaters auszugehen. Jedoch wurde der letzte Arztbericht im April 2019 erstellt, also vor über eineinhalb Jahren. Ein aktueller Arztbericht, welcher eine zuverlässige Einschätzung der Auswirkungen der Erkrankung des Kindsvaters auf die Betreuung des Beschwerdeführers Nr. 2 zulassen würde, liegt nicht vor. Tatsächlich wurden die Beschwerdeführenden aber bereits mit Schreiben des Migrationsamts vom 27. Juni 2019 aufgefordert, einen ausführlichen ärztlichen Bericht über den Gesundheitszustand des Vaters (mit amtlicher deutscher Übersetzung) einzureichen. Dieser müsse den Krankheitsverlauf aufzeichnen und sich zu den Auswirkungen der Gesundheitsstörung auf die altersgerechte Betreuung des Kinds äussern oder Rückschlüsse darauf zulassen.

3.4.3 Hinzu kommen die erheblichen Integrationsschwierigkeiten, die den heute über 17-jährigen Beschwerdeführer Nr. 2 in der Schweiz erwarten würden. Dieser war noch nie in der Schweiz und spricht kein Deutsch. Er lebt seit 14 Jahren von seiner Mutter getrennt. Ein Wegzug in die Schweiz hätte eine Entwurzelung aus dem gewohnten Umfeld in Ägypten zur Folge. Trotz den Belastungen im väterlichen Elternhaus (schwierige Beziehung zur Stiefmutter, Erkrankung des Vaters) ist nicht ersichtlich, dass das Kindswohl in der Schweiz besser gewahrt wäre.

4.  

Nach dem Gesagten führt bereits der Umstand, dass die Beschwerdeführerin Nr. 1 nicht über das elterliche Sorgerecht verfügt, zur Nichtbewilligung des nachträglichen Familiennachzugs ihres Sohns. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.  

5.1 Aufgrund der Abweisung der Beschwerde sind die Kosten der Beschwerdeführerin Nr. 1 aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG); von der Auferlegung von Gerichtskosten an Minderjährigen wird praxisgemäss abgesehen (anstelle vieler siehe VGr, 10. Juni 2020, VB.2020.00003, E. 4.1). Da die Beschwerdeführenden unterliegen, steht ihnen auch keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). 

5.2 Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin in der Person von Rechtsanwältin C wurde bereits mit Präsidialverfügung vom 4. Mai 2020 u. a. zufolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit abgewiesen.

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers Nr. 2 geltend gemacht wird, ist Be-schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.   2'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.        70.--    Zustellkosten,
Fr.   2'070.--   Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin Nr. 1 auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an: …