Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2020.00292

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 24. September 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

 

hat sich ergeben:

I.  

A, eine 1955 geborene Staatsangehörige Serbiens, ersuchte Anfang November 2011 um "eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich als Rentnerin bzw. Nichterwerbstätige [...] zwecks Verbleibs in der Familie ihrer Tochter", da sie sich seit Jahren intensiv um ihren schwerstbehinderten Enkel (geboren 2002) kümmere und die Finanzierung ihres Lebensunterhalts in der Schweiz gesichert sei. Das Migrationsamt des Kantons Zürich erteilte ihr daraufhin eine zuletzt bis am 8. Januar 2018 verlängerte Aufenthaltsbewilligung "[o]hne Erwerb".

Nachdem A im September 2016 aus der Wohnung ihrer Tochter ausgezogen war und bereits ab Juni 2016 von der Sozialhilfe hatte unterstützt werden müssen, verweigerte ihr das Migrationsamt jedoch mit Verfügung vom 8. Mai 2018 die weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und setzte ihr zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 7. August 2018.

II.  

Dagegen rekurrierte A bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, welche das Rechtsmittel mit Entscheid vom 16. März 2020 abwies (Dispositiv-Ziff. I), A eine neue Ausreisefrist bis 17. Juni 2020 setzte (Dispositiv-Ziff. II) und ihr eine Parteientschädigung verweigerte (Dispositiv-Ziff. V); ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung nicht stattgebend (Dispositiv-Ziff. III), wurden A sodann in Dispositiv-Ziff. IV die Verfahrenskosten von Fr. 820.- auferlegt, allerdings "wegen offensichtlicher Uneinbringlichkeit bei der Staatskasse sofort abgeschrieben".

III.  

A liess am 8. Mai 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern; in prozessualer Hinsicht ersuchte sie zudem um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 25. Mai 2020 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Am 9. Juni 2020 reichte der Rechtsvertreter von A eine Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, ihr erwachse aus dem Recht auf Familienleben nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ein Anwesenheitsanspruch in der Schweiz, weil ihr schwerstbehinderter Enkel seit seiner Geburt "kontinuierlich" von ihr unterstützt werde und von ihr abhängig sei. So sei sie für den jungen Mann "nebst der Mutter zur unersetzlichen Bezugsperson geworden [...], zu der auch die affektiv intensivste Bindung" bestehe.

2.2 Das Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV vermag den ausländischen Familienangehörigen einer hier gefestigt aufenthaltsberechtigten Person unter bestimmten Voraussetzungen einen abgeleiteten Aufenthaltsanspruch zu verschaffen, wenn das Familienleben bei einer Wegweisung bzw. Fernhaltung vereitelt würde (BGE 135 I 143 E. 1.3.1). Nach der Rechtsprechung bezieht sich der Schutz des Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV jedoch in erster Linie auf die Kernfamilie (Ehegatten und minderjährige Kinder; landesrechtlich umgesetzt in Art. 42 ff. des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20] in der bis Ende 2018 geltenden, hier massgebenden Fassung [vgl. VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.00653, E. 2.1]); andere familiäre Beziehungen, namentlich diejenige zwischen Eltern und erwachsenen Kindern oder Grosseltern und ihren Enkelkindern, stehen nur ausnahmsweise unter dem Schutz von Art. 8 EMRK, nämlich dann, wenn zwischen ihnen ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht (BGr, 30. März 2017, 2C_867/2016, E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Ein solches kann sich aus Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen bei körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten ergeben. Denkbar ist dies etwa bei einem Kind, welches aufgrund einer schweren Behinderung über das Erreichen der Volljährigkeit hinaus auf Betreuung durch seine in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Eltern angewiesen ist, oder bei einem schwerwiegend erkrankten Elternteil, bei welchem die Betreuung durch ein hier lebendes erwachsenes Kind als unabdingbar erscheint (BGr, 23. Juni 2017, 2C_5/2017, E. 2 mit Hinweisen). Erforderlich ist in diesen Fällen, dass die Unterstützung sinnvollerweise nur von den betreffenden Angehörigen geleistet werden kann (vgl. BGr, 14. November 2019, 2C_339/2019, E. 3.5 mit Hinweisen, wo allerdings – anders als hier – von der Abhängigkeit der ausländischen Person von der oder dem hier lebenden Angehörigen die Rede ist).

Liegt kein derartiges enges Abhängigkeitsverhältnis vor, ist Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV durch die Verweigerung einer Bewilligung von vornherein nicht betroffen. Bei anderer Betrachtungsweise würde faktisch ein voraussetzungsloser Anspruch auf Familiennachzug von Angehörigen ausserhalb der Kernfamilie resultieren, welchen der Gesetzgeber mit Art. 42 ff. AIG gerade ausgeschlossen hat.

2.3 Hier geht aus den Akten einzig hervor, dass der inzwischen volljährige Enkelsohn der Beschwerdeführerin mit Schweizer Staatsangehörigkeit bis Ende Juli 2020 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung inklusive Intensivpflegezuschlag der Invalidenversicherung hatte, weil er aufgrund seiner Invalidität in allen täglichen Lebensverrichtungen auf Dritthilfe angewiesen war und der persönlichen Überwachung bedurfte. Den (unbelegten) Angaben in der Beschwerde zufolge wurden diese Aufgaben bisher von der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter, der Kindsmutter, übernommen. In den ersten Jahren nach der Geburt ihres Enkels will die Beschwerdeführerin ihrer Tochter dabei im Rahmen jährlicher (drei- bis sechsmonatiger) Besuchsaufenthalte bei der Pflege und Betreuung ihres Sohns zur Seite gestanden haben. Ab Januar 2012 habe sie dann vorübergehend im Haushalt ihrer Tochter gewohnt und ihren Enkel betreut, während die Kindsmutter einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Weil ihr Enkelsohn jedoch in der Nacht schlecht bzw. sehr wenig schlafe und sie aufgrund ihres fortgeschrittenen Alters ihre Nachtruhe brauche, entschloss sich die Beschwerdeführerin eigenen Angaben zufolge im September 2016, eine eigene Wohnung zu beziehen. Sie kümmere sich aber – so die Beschwerde – bis heute unverändert um ihren Enkelsohn, damit ihre Tochter arbeiten gehen könne.

Die Hilfsbedürftigkeit des Enkels der Beschwerdeführerin und dessen jahrelange Betreuung durch die Grossmutter führte ohne Frage zu einer Verstärkung der emotionalen Bindungen zwischen den beiden, und es erscheint grundsätzlich denkbar, dass zwischen ihnen (heute) ein eigentliches Abhängigkeitsverhältnis im Sinn der vorzitierten Rechtsprechung besteht. Wie eingangs bereits gesagt wurde, finden sich in den Akten jedoch keinerlei Belege zur aktuellen Betreuungsbedürftigkeit und Betreuungssituation des Enkels der Beschwerdeführerin; nicht einmal der Grund für seine Invalidität ist bekannt. Auch ergeben sich insofern gewisse Zweifel an den Angaben der Beschwerdeführerin zur Intensität ihrer Beziehung zum Enkel, als ihre Tochter spätestens seit ihrem Auszug aus dem gemeinsamen Haushalt vor gut vier Jahren bloss noch im Stundenlohn (8 bis maximal 33 Stunden pro Woche) beschäftigt war, sodass sie sich vermehrt auch unter der Woche selbst um ihren Sohn gekümmert haben dürfte. Die Beschwerdeführerin selbst gab im Frühjahr 2018 gegenüber der zuständigen Sozialbehörde in diese Richtung an, sich aufgrund diverser gesundheitlicher Beschwerden "nur noch bedingt" um ihren Enkelsohn kümmern zu können. Entgegen ihrer Behauptung im vorliegenden Verfahren dürfte es sich bei der Beschwerdeführerin demnach jedenfalls nicht (mehr) um die alleinige Hauptbetreuungsperson ihres Enkels handeln. Wenn dieser in den letzten Jahren tatsächlich unverändert (ausschliesslich) zu Hause gepflegt worden sein sollte, fragte sich zudem, weshalb die vor diesem Hintergrund von der IV geschuldeten Leistungen (IV-Rente, Hilflosenentschädigung und Intensivpflegezuschlag) gemeinsam mit dem Einkommen der Tochter der Beschwerdeführerin nicht ausreichten, um damit zumindest einen Teil des Lebensunterhalts der Beschwerdeführerin zu bestreiten.

Trotz der zentralen Bedeutung der Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Enkel für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens erscheint der Sachverhalt diesbezüglich demnach bisher nicht hinreichend erstellt. Die Vorinstanz hat vielmehr die ihr gemäss § 7 VRG zukommende Untersuchungspflicht verletzt, indem sie keine zusätzlichen Abklärungen zum behaupteten Abhängigkeitsverhältnis zwischen Enkel und Grossmutter vorgenommen hat, obschon der Beschwerdeführerin ursprünglich gerade aufgrund ihrer Beziehung zur Tochter und zum Enkelsohn eine Bewilligung erteilt wurde.

2.4 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Der vorinstanzliche Entscheid ist aufzuheben, und die Sache ist für weitere Sachverhaltsabklärungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Abzuklären sind insbesondere der Gesundheitszustand und die Betreuungsbedürftigkeit des Enkels der Beschwerdeführerin, die aktuelle Betreuungssituation sowie die Art und Intensität der Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihm. Dazu werden nicht nur aktuelle Unterlagen der IV einzufordern, sondern auch die Beschwerdeführerin, ihre Tochter sowie gegebenenfalls der Enkel in geeigneter Form zu ihrer familiären Situation zu befragen sein. Je nachdem, was die ergänzenden Sachverhaltsabklärungen ergeben, das heisst, ob sich die Beschwerdeführerin auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen kann oder nicht, wird im Anschluss sodann die jeweils einschlägige Interessenabwägung (Art. 8 Abs. 2 EMRK oder Art. 33 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 96 Abs. 1 AIG) vorzunehmen sein.

3.  

3.1 Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 5). Demnach hat die Beschwerdeführerin als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser ist zudem zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

3.2 Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird bei diesem Ausgang gegenstandslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung hingegen ist angesichts der ausgewiesenen Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin und unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs gutzuheissen (§ 16 Abs. 1 f. VRG).

Demnach ist ihr in der Person ihres Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

3.3 Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) seit dem 1. Januar 2015 in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht einen Aufwand von insgesamt 13 Stunden und Auslagen im Betrag von Fr. 85.80 geltend. Dieser Aufwand erscheint angesichts der Schwierigkeit des Prozesses als zu hoch. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin unterliess es zudem, jedwede aktuellen Belege zu den hier wesentlichen Fragen der Betreuungsbedürftigkeit des Enkels der Beschwerdeführerin und des behaupteten Abhängigkeitsverhältnisses zwischen ihnen einzureichen. Bei einem für gewöhnliche Fälle im Ausländerrecht in der Regel üblichen Aufwand von durchschnittlich 9 Stunden ist hier daher insgesamt ein Aufwand von 8 Stunden angemessen; die Kostennote des Rechtsvertreters ist entsprechend zu kürzen. Unter Anrechnung der Parteientschädigung ist er folglich für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 372.50 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

3.4 Es gilt die Beschwerdeführerin auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig; ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Rekursentscheid vom 16. März 2020 wird aufgehoben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid an die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 1'570.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.    Rechtsanwalt B wird der Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben.

6.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt B für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen.

7.    Rechtsanwalt B wird für seinen Aufwand im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit insgesamt Fr. 372.50 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin bleibt vorbehalten.

8.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde an das Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

9.    Mitteilung an …